Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.05.1991, Az.: I ZR 207/89
„Fachliche Empfehlung I“

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 1 UWG i.V. mit § 11 Nr. 2 HWG bejaht und dazu ausgeführt:

Die Beklagte habe mit der angegriffenen Anzeige ungeachtet der Herausstellung des Wirkstoffs "flüssiger Knoblauch" nicht allein für diesen, sondern auch für das Arzneimittel selbst geworben, weil der maßgebliche Verkehr bei der vorliegenden Werbung den einzigen Wirkstoff mit dem Arzneimittel selbst gleichsetze.

Die angegriffene Werbung enthalte auch die durch § 11 Nr. 2 HWG verbotene Aussage, daß das Arzneimittel von fachkundigen Wissenschaftlern fachlich empfohlen und/oder geprüft sei. "Forschung" werde von Forschern, also wissenschaftlich gebildeten Personen betrieben. Diese hätten nach der Behauptung in der Werbung die Wirkung von Knoblauch "gegen viele Beschwerden... wissenschaftlich bestätigt".

Rechtlich unerheblich sei, daß die Forschungsempfehlung nicht von dritter Seite, sondern - für den Verkehr erkennbar - aus dem Hause der Beklagten komme; denn eine fachliche Empfehlung im Sinne der Bestimmung könne nach deren Sinn und Zweck auch von einem bei dem Hersteller selbst tätigen Fachmann ausgehen. Eine fachliche Autorität behalte in den Augen des Publikums auch dann, wenn letzteres sie als parteilich einstufe, eine gewisse Überzeugungskraft, die zu einer unsachlichen Beeinflussung führen könne.

Verletze die Werbung aber § 11 Nr. 2 HWG, so liege darin zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß eine Werbeangabe nicht nur über den Wirkstoff Knoblauch, sondern über das Arzneimittel Aktiv-Kapseln angenommen. Dafür kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Berufungsgericht davon ausgehen durfte, Knoblauch sei der einzige Wirkstoff der Kapseln, oder ob letztere - wie die Revision geltend macht - auch andere Wirkstoffe enthalten. Denn durch die Werbung, deren Verbot Gegenstand des Rechtsstreits ist, wird der Wirkstoff Knoblauch in einer Weise herausgestellt, die den Verkehr nötigen muß, in ihm den einzigen oder jedenfalls den wesentlichsten Bestandteil der beworbenen Aktiv-Kapseln zu sehen und diese deshalb mit dem Wirkstoff gleichzusetzen. Allein auf dieses Verkehrsverständnis, nicht auf die tatsächliche Zusammensetzung der Kapseln kommt es insoweit an. Setzt der Verkehr aber Wirkstoff und Arzneimittel gleich, so ist die Werbung für ersteren zugleich eine Werbung für das Arzneimittel selbst.

2. Als rechtsfehlerfrei erweist sich auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, durch den Obersatz "Unsere Forschung bestätigt" werde in einer durch § 11 Nr. 2 HWG verbotenen Weise mit fachlichen Empfehlungen oder Prüfungen geworben.

Die mit dieser Annahme implizit getroffene Feststellung, die Werbebehauptung enthalte nicht nur - wie die Beklagte noch im Berufungsverfahren geltend gemacht hatte - einen (zulässigen) allgemeinen Hinweis auf die selbstverständliche Mitwirkung von Wissenschaftlern bei der Herstellung des Produkts, sondern eine darüber hinausgehende Aussage über fachliche Prüfungen der Wirkung durch (hauseigene) Forscher, wird von der Revision zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Die Revision rügt insoweit lediglich, daß das Berufungsgericht eine Empfehlung oder Prüfung im Sinne des § 11 Nr. 2 HWG angenommen habe, obwohl für den Verkehr erkennbar gewesen sei, daß es sich um Prüfungen im Hause der Beklagten selbst handele; hierauf sei § 11 Nr. 2 HWG seinem Sinn und Zweck nach nicht anwendbar, weil er nur unsachliche Beeinflussungen von (unparteilicher) dritter Seite unterbinden solle. Mit dieser Rüge bleibt die Revision ohne Erfolg.

Sinn und Zweck des § 11 HWG sind die Unterbindung bestimmter unsachlicher, nicht auf Information allein beschränkter Werbeaussagen gegenüber dem Laienpublikum, von denen die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung oder Irreführung des Verkehrs ausgehen kann (vgl. Doepner, HWG, § 11, Rdn. 6 m.w.N.). Im Rahmen dieser allgemeinen Zielsetzung kommt der Nr. 2 der Vorschrift die Aufgabe zu, den Suggestivwirkungen zu begegnen, die für den Laien nach der allgemeinen Lebenserfahrung von fachlicher Autorität ausgehen. Der Wortlaut der Bestimmung läßt keinen Zweifel daran, daß die Regelung im Blick auf diese spezielle Gefahr getroffen worden ist, weil sowohl durch die Aufzählung bestimmter Berufe als auch ausdrücklich auf die "fachlichen" Empfehlungen oder Prüfungen und damit auf fachliche Kompetenz, nicht etwa auf eine solche von (unparteilicher) dritter Seite, abgestellt worden ist.

Von Wortlaut und Zielsetzung werden somit auch die Fälle erfaßt, in denen der Werbende sich auf Empfehlung oder Prüfung durch fachlich besonders kompetente Personen aus seinem eigenen Einflußbereich beruft, bei denen es sich wie das Adverb "anderweitig" in § 11 Nr. 2 HWG erkennen läßt - keineswegs um Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte handeln muß; vielmehr kommen in gleicher Weise auch andere Personen insbesondere Wissenschaftler wie Pharmakologen, Biologen u.ä. - in Betracht, denen der Verkehr eine besondere Fachkenntnis und entsprechende Autorität beimißt. Zwar wird insoweit kann der Revision zugestimmt werden - im Regelfall die Suggestivwirkung einer sich auf Fachleute aus dem eigenen Bereich berufenden Werbung geringer sein als im Fall der Berufung auf eine als unparteilich und unbeeinflußt angesehene Autorität. Dieser Unterschied ist jedoch nur gradueller, nicht substantieller Natur, weil - wie das Berufungsgericht im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung und mit insoweit übereinstimmenden Meinungsäußerungen in der Literatur (vgl. Doepner, HWG, § 11 Nr. 2 Rdn. 13) festgestellt hat - auch Fachleute, die eindeutig dem Einflußkreis des Werbenden zugeordnet werden, in den Augen des Publikums die (suggestive) Überzeugungskraft, die von ihrer fachlichen Autorität ausgeht, keineswegs verlieren. Insoweit kommt es nicht auf die Nähe des Fachmanns zum werbenden Hersteller an, sondern auf die wissenschaftliche Qualifikation und Autorität des ersteren, auf die der Verkehr entsprechend dessen Herausstellung in der Werbung vertraut. Hinzu kommt, daß das Gesetz entsprechend seiner Zielsetzung Irreführungsgefahren begegnen will, die in derartigen Fällen besonders leicht gegeben sein können, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall tatsächlich eintreten.

Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung und Literatur teilweise vertretenen Auffassung (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 6.11.1987, ES-HWG § 11 Nr. 2 E Nr. 31; zustimmend Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, 2. Aufl., § 11, Rdn. 14) ist somit die Werbung mit fachlichen Empfehlungen oder Prüfungen auch dann nach § 11 Nr. 2 HWG unzulässig, wenn der Verkehr eindeutig erkennt, daß der in Anspruch genommene Fachmann zum Unternehmen oder zum Einflußbereich des Werbenden gehört (so auch Doepner, HWG, § 11 Nr. 2, Rdn. 13).

3. Der Verstoß gegen die genannten Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes ist zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG, ohne daß es insoweit des Hinzutretens weiterer Umstände bedürfte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs widerspricht es regelmäßig den Anschauungen des verständigen durchschnittlichen Gewerbetreibenden, wenn in der Werbung oder sonst im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Vorschriften verletzt werden, die - wie hier - der Gesetzgeber zum Schutz der Volksgesundheit erlassen hat (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 1.12.1983 - I ZR 164/81, GRUR 1984, 292, 293 = WRP 1984, 262 - THX-Injektionen m.w.N.).

Dies verkennt auch die Revision nicht. Sie meint jedoch, das Berufungsgericht hätte im vorliegenden Fall einen Verstoß gegen § 1 UWG deshalb verneinen müssen, weil eine gesundheitliche Gefährdung, die den Grund für die Gleichsetzung von HWG-Vorschriften mit einem Verstoß gegen § 1 UWG sei, von dem harmlosen Mittel Knoblauch nicht ausgehen könne. Mit dieser Rüge bleibt die Revision ohne Erfolg.

Wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, GRUR 1970, 558, 559 = WRP 1970, 391 - Sanatorium), kommt es für die Beurteilung eines Verstoßes gegen § 11 (damals noch § 9) HWG als wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG nicht entscheidend darauf an, ob alle Verhaltensweisen oder Maßnahmen, die nach den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes untersagt sind, mit den Anschauungen des Publikums schlechthin unvereinbar sind; vielmehr genügt es, daß die gesundheitspolitische Vorschrift - wie hier - selbst wettbewerbsrechtlichen Charakter hat und die Allgemeinheit (abstrakt) vor den Gefahren einer bestimmten Werbung schützen soll.

Darüber hinaus vernachlässigt die Revision, daß hier ungeachtet der Harmlosigkeit von Knoblauch auch konkrete Gefahren als Folge der Werbung entstehen können. Gesundheitsgefährdungen durch Fehlgebrauch von Arzneimitteln (als Folge einer unsachlichen Werbung), denen § 11 HWG begegnen soll (vgl. Doepner, HWG, § 11, Rdn. 6) können nicht allein vom Arzneimittel selbst ausgehen, sondern auch davon, daß dem Mittel Wirkungen zugeschrieben werden, die den Benutzer in den Glauben versetzen, er benötige keine anderweite Gesundheitsvorsorge, wenn er nur das Mittel nehme. Diese Gefahr ist auch im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehen, weil die Werbung dem Mittel Wirkungen zuschreibt, die den Verwendung der von anderweiter (ärztlicher) Vorsorge gegen arterielle Erkrankungen abhalten können. Die Werbung verletzt daher nicht nur den abstrakten Gefährdungstatbestand des § 11 Nr. 2 HWG, sondern verstößt durch die Begründung konkreter Gefahren auch unmittelbar gegen den sittlichen Normgehalt der Vorschrift.

III. Die Revision ist demgemäß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.