Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.05.1996, Az.: VII ZR 140/95

Die Revision hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Zur Vertragsverletzung der Klägerin hat das Beru fungsgericht im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Klägerin sei aufgrund der vertraglichen Vereinba rung verpflichtet gewesen, die Bodentransporte nicht per Lkw, sondern über die Schiene oder auf dem Wasserwege durchzuführen. Die Firma IPC habe dadurch, daß sie die Lkw Transporte für die Errichtung der Baustraße geduldet habe, weder die Transporte für die Bauausführung gebilligt noch das vereinbarte Verbot des Transports per Lkw durch schlüssiges Verhalten aufgehoben. Die Klägerin habe dadurch, da sie auch nach den mündlichen Abmahnungen der Firma IPC und der schriftlichen Abmahnung vom 15. März 1993 die Lkw Transporte fortgesetzt habe, gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen.

2. Diese der Beklagten günstigen Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

II. 1. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Kündigung des Vertrages durch die Beklagte aus wichtigem Grund mit folgenden Erwägungen verneint.

a) Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages sei in entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt, den Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung zu kündigen, wenn der Auftragnehmer durch schuldhaftes Verhalten den Vertragszweck in einer Weise gefährde, daß es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar sei, den Vertrag fortzusetzen. Die Kündigung könne in Fallen einer schweren positiven Vertragsverletzung des Auftragnehmers in der Regel ohne Fristsetzung mit Kündigungsandrohung erfolgen.

b) Nach diesen Grundsätzen sei die Kündigung der Beklagten unwirksam, obwohl die Klägerin trotz mehrerer Abmahnungen die vertragswidrigen Transporte fortgesetzt und ihre Mitarbeiter sich als uneinsichtig erwiesen hätten:

(1.) Die verletzte vertragliche Pflicht sei eine untergeordnete Nebenpflicht, die lediglich Modalitäten der Leistungserbringung regele. Sie sei ohne Bedeutung für das nach dem Bauvertrag geschuldete Werk.

(2.) Da das Verbot von Lkw-Transporten nicht auf die Bauausführung beschrankt gewesen sei, sondern auch die Errichtung der Baustraße umfasse, habe sich die Beklagte selbst nicht vertragsgetreu verhalten, weil sie die Lkw-Transporte für die Errichtung der Baustraße geduldet und damit bewußt auf die Einhaltung der entsprechenden vertraglichen Klausel verzichtet habe. Es liege "in der Nähe widersprüchlichen Verhaltens, wenn die Beklagte die Klägerin zum einen mehrfach auf die Unzulässigkeit der Straßentransporte" hingewiesen habe, "andererseits deren Weiterführung stets" geduldet habe.

(3.) Die Beklagte sei nicht aus eigener Initiative tätig geworden, sondern erst nach einer Beschwerde einer Konkurrenzfirma über das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin. Die Beklagte habe selbst keine Veranlassung gesehen, die Angaben der Klägerin zu überprüfen, die Transporte würden der Errichtung der Baustraße dienen.

(4.) Aufgrund ihres Verhaltens wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin eine Frist zu setzen, damit die Klägerin ihre Transporte von der Straße auf den See- und Bahntransport hatte umstellen können.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten über wiegend einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber eines Werkvertrages berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, daß der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, dies gilt auch für einen VOB/Vertrag (BGH, Urteil vom 21. März 1974 - VII ZR 139/71 = NJW 1974, 1080 f, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73 = NJW 1975, 8225f, Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92 = ZfBR 1993, 189 = BauR 1993, 469, 470). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, aaO., 826).

b) Ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschrankt darauf überprüft werden kann, ob der Tatrichter das ihm eingeräumte Ermessen über schritten, insbesondere Tatsachen außer acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt hat (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92 aaO. m.w.N.). Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ermessensfehlerhaft verneint. Die fristlose Kündigung der Beklagten war wirksam, weil die Klägerin vorsätzlich und nachhaltig gegen das vereinbarte Transportverbot verstoßen hat. Eine vorherige Fristsetzung unter Kündigungsandrohung war nicht erforderlich.

(1.) Die Klägerin hat mit ihren Lkw-Transporten für die Baustelle gegen eine Vertragspflicht verstoßen, die für die Beklagte von wesentlicher Bedeutung war. Ob unter besonderen Umständen eine Pflichtverletzung deshalb eine Kündigung nicht rechtfertigt, weil die verletzte Pflicht von untergeordneter Bedeutung ist, bedurfte keiner Entscheidung. Für die Frage, ob eine Pflicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung für den Gläubiger von Bedeutung ist, kommt es auf die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten nicht an, weil auch Nebenpflichten für den vereinbarten Vertragszweck von erheblicher Bedeutung sein können. Das Interesse der Beklagten an der Vereinbarung des Transportverbotes war für die Klägerin aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich. Dort hatte die Klägerin auf die besonderen Erschwernisse dieser Vereinbarung für die Parteien hingewiesen und dazu aufgefordert, die Mehrkosten zu kalkulieren und in den Einheitspreis einzurechnen. Dadurch wurde gewährleistet, da alle Bieter im Ausschreibungsverfahren unter gleichen Voraussetzungen ihr Angebot hinsichtlich der Mehrkosten für die Erschwernisse des Transports über die Schiene oder auf dem Wasserwege kalkulieren konnten und daß der zukünftige Auftragnehmer die nach seiner Kalkulation erforderlichen Mehrkosten als Vergütung für die vereinbarte Transportleistung erhielt. Im Hinblick auf die Vergütungsregelung hat die Klägerin sich mit ihrem vertragswidrigen Transport durch Lkw einen vertragswidrigen finanziellen Vorteil verschafft. Sie hat die Mehrkosten für den Bahn- und Schiffstransport nicht aufgewandt, die die Grundlage für die zusätzliche vertragliche Vergütung des Bahn- und Schiffstransportes bildeten. Spätestens seit der Beanstandung der Firma D. am 11. März 1993 war der Klägerin bekannt, daß die Beklagte ein beachtliches Interesse daran hatte, auf der Beachtung der Transportverpflichtung zu bestehen, weil andere an dem Bau beteiligten Firmen ebenfalls verpflichtet waren, den im Verhältnis zum Transport per Lkw teureren Bahn- und Schiffstransport durchzuführen.

(2.) Die Duldung der Lkw-Transporte durch die Firma IPC für die Errichtung der Baustraße begründet keine Vertragsverletzung der Beklagten, die es rechtfertigen würde, ihr ein Kündigungsrecht nach Treu und Glauben zu versagen. Ob die Duldung der Lkw-Transporte dem vereinbarten Transportverbot widerspricht, ist im Hinblick auf den Inhalt der Vereinbarung über die Transporte zweifelhaft, weil die Vereinbarung möglicherweise dahingehend ausgelegt werden kann, daß sie Transporte für die Baustraße, die nach der Behauptung der Beklagten auf dem Bahn- und Wasserwege nicht hätten durchgeführt werden können, nicht erfaßt. Selbst wenn die Vertragsklausel auch diese Transporte erfassen sollte, steht die Duldung dieser Transporte einer Kündigung durch die Beklagte nicht entgegen. Eine etwaige vertragswidrige Duldung der Transporte für die Baustraße ist schon deshalb kein hinreichender Grund, der Beklagten die Kündigung nach Treu und Glauben zu versagen, weil die Beklagte durch die Duldung der Transporte keine Interessen der Klägerin verletzt, sondern ein möglicherweise vertragswidriges Verhalten der Klägerin vorrangig in deren Interesse geduldet hat. Im Hinblick auf die nicht zweifelsfreie Vertragslage diente die Duldung außerdem dem Interesse beider Parteien. Durch die Duldung wurde eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien über den Transport für die Baustraße und eine etwaige Verzögerung des Baues verhindert.

(3.) Der Umstand, daß die Beklagte die Klägerin erst abgemahnt hat, nachdem die Firma D. das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin beanstandet hatte, rechtfertigt es nicht, der Beklagten die Kündigung zu versagen. Die Beklagte hat erst durch die Firma D. erfahren, daß die Klägerin unter Mißachtung des Transportverbotes Lkw-Transporte für den Bau durchführte. Dadurch, daß die Beklagte nicht schon vorher die Transporte der Klägerin beanstandet hat, hat die Beklagte weder eine Vertragspflicht verletzt noch ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin begründet, die Beklagte werde auch zukünftig die Lkw-Transporte dulden. Die Beklagte ist an einer früheren Beanstandung durch das vertragswidrige Verhalten der Mitarbeiter der Klägerin gehindert worden. Die Mitarbeiter der Klägerin haben die Mitarbeiter der Firma IPC durch wahrheitswidrige Angaben über den Zweck der Lkw-Transporte getauscht, vermutlich um die vertragswidrigen Lkw-Transporte ungestört fortsetzen zu können.

(4.) Die schwerwiegenden nachhaltigen Vertragsverletzungen der Klägerin berechtigten die Beklagte, den Bauvertrag fristlos zu kündigen. Da zu dieser Frage keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, nimmt der Senat die Würdigung selbst vor. Die Klägerin hat mehrfach gegen ihre Vertragspflichten verstoßen. Sie hat über Wochen Lkw-Transporte durchgeführt und bis zum 11. März 1993 zugleich versucht, die Mitarbeiter der Firma IPC über den Zweck der Transporte zu tauschen. Trotz mehrerer mündlicher Abmahnungen und einer schriftlichen Abmahnung hat sie die vertragswidrigen Transporte fortgesetzt. Ihre Entschlossenheit, das Transportverbot nicht zu beachten, hat sie überdies dadurch bekräftigt, daß ihre Mitarbeiter auf der Baustelle am 16. März und am 17. März 1993 sich nachhaltig geweigert haben, die Lkw-Transporte einzustellen. Durch ihr Verhalten hat die Klägerin hinreichend Anlaß für die berechtigte Vermutung begründet, daß sie auch in Zukunft nicht bereit sein würde, ihre Transporte vertragsgemäß durchzuführen.

Für die Kündigung war eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht erforderlich. Ob es in Fällen einer Kündigung wegen schwerer positiver Vertragsverletzung unter besonderen Umstanden gerechtfertigt sein kann, dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung zu setzen, bedurfte keiner Entscheidung, weil besondere Umstande dieser Art nicht vorliegen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zugunsten der Klägerin gerechtfertigt sein könnte, um der Klägerin für die Zukunft ein vertragsgerechtes Verhalten zu ermöglichen. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten das für die Durchführung des Bauvertrages erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört und hinreichend verdeutlicht, daß die Beklagte auch in Zukunft nicht mit einem vertragsgemäßen Transport rechnen konnte, so daß der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar war. Der Einwand, die Klägerin hätte Gelegenheit erhalten müssen, die Umstellung des Lkw-Transportes auf den Bahn- und Schiffstransport zu organisieren, rechtfertigt es nicht, der Klägerin durch eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung die Möglichkeit vertragsgemäßen Verhaltens zu eröffnen, weil der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung eine Fortsetzung des Vertrages aufgrund schwerwiegender Vertragsverletzungen nicht mehr zugemutet werden konnte. Abgesehen davon war der Klägerin bereits seit der Ausschreibung bekannt, daß sie zum Bahn und Schiffstransport verpflichtet war, so daß sie rechtzeitig ihren Transport hatte organisieren können. Aufgrund der zahlreichen Anfragen der Mitarbeiter der Firma IPC vor dem 11. März 1993, der ersten mündlichen Abmahnung der Firma IPC vom 11. März 1993 und dem Schreiben der Firma IPC vom 15. März 1993 wußte die Klägerin, daß die Beklagte auf der Einhaltung der Transportvereinbarung bestehen würde.

III. Danach kann der Beklagten auch ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten zustehen. Das Berufungsurteil ist insgesamt aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob der Klägerin für erbrachte Leistungen noch ein restlicher Werklohn zusteht. Das Berufungsgericht wird der Klägerin gegebenenfalls die Möglichkeit eröffnen müssen, die Voraussetzungen des § 8 Nr. VOB/B herbeizuführen und ihren Sachvortrag entsprechend zu ergänzen.

Da die Klägerin bisher nicht kenntlich gemacht hat, welcher Teil ihrer Klageforderung auf erbrachte und welcher auf nicht erbrachte Leistungen entfallt, ist der Senat nicht in der Lage, den Teil der Klagforderung abzuweisen, der für nicht erbrachte Leistungen gefordert wird.