I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, weil der Beklagte sich nicht im Verzuge befunden habe.

Das wird von der Revision erfolglos angegriffen.

1.

Verzug hätte erst eintreten können, wenn die aus dem Bauvertrage sich ergebenden Ansprüche fällig gewesen wären. Das wiederum war solange nicht möglich, als die Bauaufsichtsbehörde die erforderlichen Genehmigungen nicht erteilt hatte (Senatsurteil vom 29. Juni 1961 - VII ZR 174/60 = Schäfer/Finnern Z. 2.414 Bl. 92). Die Fortsetzung der Arbeiten hätte anderenfalls gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB, nämlich gegen die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NW), verstoßen.

2.

Genehmigungspflichtig waren entgegen der Ansicht der Revision nicht nur die Errichtung des Neubaus, sondern auch der teilweise Abbruch der alten Produktionshalle und die Anlage des Hofplatzes. Das ergibt sich aus § 80 Abs. 1 BauO NW, der - in der damals noch geltenden Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1962 (GVBl. NW S. 373) - folgenden Wortlaut hatte:

Die Errichtung, die Änderung und der Abbruch baulicher Anlagen sind genehmigungspflichtig, soweit in Absatz 2 sowie in den §§ 81, 82, 93, 97 und 98 nichts anderes bestimmt ist. Als Errichtung, Änderung oder Abbruch einer baulichen Anlage gilt auch die Herstellung, Änderung oder Beseitigung von notwendigen Stellplätzen für Kraftfahrzeuge, von gewerblichen Lagerplätzen sowie von Abstellplätzen und Ausstellungsplätzen.

Daß die Beklagte den Hofplatz für die in dieser Vorschrift erwähnten Zwecke verwenden wollte, unterliegt keinem Zweifel. Nach dem für die Parteien maßgeblichen Leistungsverzeichnis sollte der Mutterboden etwa 25 cm tief abgetragen und durch eine Schicht Füllkies sowie durch eine etwa 2.000 qm große Stahlbeton-Bodenplatte ersetzt werden.

Die in § 80 Abs. 1 Satz 1 BauO NW genannten Ausnahmebestimmungen greifen nicht ein. Das "Abräumen" des Mutterbodens war keine - lediglich anzeigepflichtige - "selbständige Abgrabung" im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 2 BauO NW, sondern gemäß § 88 Abs. 8 BauO NW erst nach entsprechender Baugenehmigung zulässig.

3.

Zutreffend nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß die Frage, ob und wann ein Anspruch fällig wird, auf der Grundlage objektiver Umstände zu beantworten ist. Entscheidend ist, ob die Klägerin die Leistung verlangen konnte (vgl. Staudinger/Werner, 11. Aufl. § 284 Anm. 2). Das war hier mangels Baugenehmigung nicht der Fall. Infolgedessen kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, daß der Beklagte, wie das Berufungsgericht feststellt, von dem Fehlen der Baugenehmigung nichts wußte und daß er seine Weigerung, die Arbeiten weiterzuführen, auf diesen Mangel nicht gestützt hat. Für das Revisionsverfahren muß zwar davon ausgegangen werden, daß die Weigerung des Beklagten auch solche Leistungen betraf, für die eine - nicht erforderliche - Bodenuntersuchung keine Bedeutung haben konnte. Die Klägerin kann aber nicht verlangen, im Verhältnis zum Beklagten nur deshalb so gestellt zu werden, als ob die Genehmigungen erteilt worden wären, weil der Beklagte das geglaubt hat. Die von der Revision angeführten Entscheidungen RGZ 149, 401 und BGH NJW 1958, 177 Nr. 2 betreffen nicht vergleichbare Sachverhalte. In den dort behandelten Fällen hatte es sich um jeweils fällige Ansprüche gehandelt, die nicht erfüllt worden waren; hier stand der Klägerin ein derartiger Anspruch gerade nicht zur Seite.

4.

Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Klägerin sich für den Aushub der Baugrube alsbald eine Teilbaugenehmigung nach § 90 BauO NW hätte beschaffen können, sofern nur der Beklagte dies verlangt haben würde. Das Berufungsgericht hat diese Frage mit Recht als unerheblich erachtet. Die von der Revision demgegenüber geltend gemachte positive Vertragsverletzung (Verletzung der Anzeigepflicht) kann dem Beklagten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil er annahm, daß die Baugenehmigung erteilt worden sei und weil die Klägerin nichts vorgetragen hat, was ihm einen Verstoß gegen das öffentliche Baurecht hätte nahelegen müssen.

5.

Davon, daß der Beklagte, wie die Revision meint, nur einen Anspruch auf Änderung des Bauzeitenplanes gehabt habe, kann nach alledem keine Rede sein. Dieser Anspruch wäre erst nach Erteilung der Baugenehmigung in Betracht gekommen.

II.

Die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist allerdings entsprechend anzuwenden, wenn der Auftragnehmer sich einer so schweren positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, daß der Auftraggeber zu sofortiger Lossagung vom Vertrage befugt ist (Senatsurteile vom 6. Februar 1967 - VII ZR 245/64 = Schäfer/Finnern Z. 2.510 Bl. 25 und vom 20. Januar 1969 - VII ZR 79/66 = LM BGB § 326 (G) Nr. 1). Ob diese Voraussetzung gegeben ist, hat das Berufungsgericht bisher nicht hinreichend geprüft.

1.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auch insoweit, weil die Klägerin vor Erteilung der Baugenehmigung keinen fälligen Anspruch auf Ausführung der Arbeiten gehabt und weil sie im übrigen keinen Sachverhalt dargetan habe, der über die in § 5 Nr. 4 VOB/B geregelte Leistungsstörung hinausgegangen wäre. Es führt hierzu aus, die Weigerung des Beklagten sei nicht "unbedingt" gewesen; außerdem habe er sie mit sachlichen Erwägungen begründet. Selbst wenn die von ihm für erforderlich gehaltene geologische Untersuchung nicht nötig gewesen sein möge, so sei er doch von der Richtigkeit seines Standpunkts überzeugt gewesen.

2.

Der Revision ist zuzugeben, daß diese Begründung die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht trägt.

a)

Darauf, ob der Anspruch der Klägerin fällig war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine positive Vertragsverletzung des Auftragnehmers kann das Vertrauen des Auftraggebers in eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung so stark erschüttern, daß das Warten auf den Eintritt der Fälligkeit eine leere Förmlichkeit wäre und den Schaden nur noch vergrößern könnte. So hat denn auch der Senat in seinem bereits erwähnten Urteil vom 20. Januar 1969 einem Auftraggeber in entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Schadensersatz zugebilligt, weil der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages sogleich nach dessen Abschluß, also noch vor Fälligkeit, ernsthaft und endgültig verweigert hatte.

b)

So können die Dinge auch hier liegen. Das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte nicht jede Leistungspflicht aus dem Bauvertrage geleugnet habe. An die Feststellung, daß die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert worden ist, muß ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 1971, 798; BGH LM BGB § 326 (Dc) Nr. 2). Die wiederholte Erklärung des Beklagten, daß er die Arbeiten ohne vorherige geologische Untersuchung nicht fortsetzen werde, sowie der Abzug der Maschinen von der Baustelle kommen aber einer unbedingten und endgültigen Leistungsverweigerung gleich, wenn, wovon angesichts der Unterstellung des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren auszugehen ist, die geologische Untersuchung objektiv nicht erforderlich war.

3.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

a)

Bisher läßt sich nicht sagen, daß der Beklagte nicht schuldhaft gehandelt habe. Das Berufungsgericht stellt zwar fest, daß er von der Richtigkeit seines Standpunkts überzeugt war; es prüft aber nicht, ob er hiervon auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unter Berücksichtigung aller ihm bekannter Umstände überzeugt sein durfte. Das muß das Berufungsgericht noch klären. Sollte die Weigerung des Beklagten allerdings insoweit entschuldbar sein, als sie die Herstellung der Fundamente betraf, so wird ihm wegen der Einheitlichkeit des Auftrags kein Vorwurf daraus gemacht werden können, daß er nicht wenigstens die anderen Arbeiten fortsetzte.

b)

Unerheblich ist endlich, daß die Klägerin die Arbeiten hatte beginnen lassen, bevor die Baugenehmigung erteilt worden war. Das ist keine eigene Vertragsuntreue, die einen sonst gerechtfertigten Ersatzanspruch ausschließen würde. Die Bestimmung des § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, wonach der Auftraggeber die baupolizeiliche Genehmigung herbeizuführen hat, begründet nämlich keine ihm gegenüber dem Auftragnehmer zu erfüllende Vertragspflicht; durch diese Regelung wird lediglich klargestellt, wer für die Einholung der Genehmigung zuständig ist.

III.

Das Berufungsgericht wird nach alledem zu prüfen haben, ob die geologische Untersuchung unter den damals herrschenden Verhältnissen geboten war oder ob der Beklagte von der Notwendigkeit dieser Untersuchung wenigstens überzeugt sein durfte. Im zweiten Fall wird auch zu klären sein, ob die Klägerin eine Verstärkung der Fundamente und eine hierfür genehmigte statische Berechnung hätte anbieten müssen, um die Weigerung des Beklagten als schuldhaft erscheinen zu lassen.

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.