Personalrat - Beteiligungsrechte Personalauswahl
Landespersonalvertretungsgesetze der Länder
BPersVG
Hinweis:
Die Beteiligungsrechte des Personalrats im Rahmen der Personalauswahl werden Im Folgenden anhand des Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG,NW) dargestellt.
1 Organisationsermessen des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat im Rahmen der Gesetze bezüglich der Organisation seiner Dienststelle und insbesondere im Rahmen der Stellenbesetzung bis zur Grenze der Willkür ein weiteichendes Organisationsermessen (u.a. BAG 28.02.2023 – 2 AZR 227/22)
Damit hat er in den Grenzen des Rechtsmissbrauchs die Freiheit, seine Behörde nach seinen Vorstellungen zu organisieren (u.a. BAG 28.06.2017 – 5 AZR 263/16; BAG 22.03.2017 – 4 AZR 532/14, BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17; BAG 03.12.2019 – 9 AZR 78/19).
Organisationsermessen bei der Besetzung einer Stelle (BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14):
Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.
Erforderlich ist eine Organisationsgrundentscheidung: Grundsätzlich kann der Dienstherr frei entscheiden, ob die Stelle im Wege der
Umsetzung,
Versetzung,
Abordnung,
Beförderung oder
durch Neuausschreibung
zu besetzen ist.
Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist nur durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen Beförderungs- und anderen Bewerbern erfolgen (BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/17, Rdn. 21).
Vergibt der Dienstherr die Stelle im Wege der Umsetzung oder Versetzung an bereits bei ihm beschäftigte und mit gleichwertigen Tätigkeiten befasste Arbeitnehmer, ist das Auswahlverfahren nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen (BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/17, Rdn. 22).
Auch die Entscheidung darüber, welchen Zuschnitt eine Stelle haben soll, welche Zuständigkeiten ihr im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind, fällt in das Organisationsermessen des Arbeitsgebers (BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/19 und LAG Hamm 02.11.2021 – 17 Sa 460/21).
2 Umsetzung
Vor der Entscheidung über die Stellenausschreibung ist zunächst eine Umsetzung zu prüfen.
Die Umsetzung ist im TVöD/TV-L nicht definiert.
Unter einer Umsetzung eines Arbeitnehmers ist nach ständiger Rechtsprechung der Entzug des bisherigen Arbeitsbereiches bei gleichzeitiger Zuweisung eines neuen gleichwertigen Arbeitsbereiches innerhalb derselben Dienststelle bzw. desselben Betriebs zu verstehen.
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst ist auf Tätigkeiten beschränkt, die seiner (richtigen) Entgeltgruppe entsprechen (ständige Rechtsprechung, so u.a. BAG 27.04.2021 – 9 AZR 343/20), d.h. das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst ist auf die Zuweisung solcher Tätigkeiten begrenzt, die den Merkmalen der Entgeltgruppe des Arbeitnehmers entsprechen (BAG 21.11.2002 – 6 AZR 82/01).
»Voraussetzung für die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit ist regelmäßig, dass sie als gleichwertig anzusehen ist, was sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems in der Regel an der Zuordnung zu derselben Entgelt- oder Vergütungsgruppe zeigt« (BAG 27.04.2021 – 9 AZR 343/20).
Die Umsetzung unterliegt aber der Mitbestimmung des PR.
3 Stellenausschreibung
Das Mitwirkungsrecht des PR bei Stellenausschreibungen bestimmt sich nach § 73 Ziffer 2 LPVG,NW:
Danach wirkt der Personalrat mit, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, bei Stellenausschreibungen, soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegen kann.
Dies bedeutet in der Praxis:
Nach dem Inhalt des § 73 Ziffer 2 LPVG NRW ergibt sich zunächst (zweifelsfrei), dass dem PR ein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen für alle Personalmaßnahmen eingeräumt wird, die später ohne Einschränkung der Mitbestimmung unterliegenkönnen.
Das gilt beispielsweise für
Einstellungen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 LPVG NRW),
Beförderungen (Ziffer 2) oder
Versetzungen zu einer anderen Dienststelle (Ziffer 5 erste Alternative), sofern nicht einer der Ausschlusstatbestände des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Ziffern 1 bis 5 LPVG NRW eingreift.
Aufgrund der Formulierung »Kann/Können« in § 73 LPVG besteht die Mitwirkungspflicht nunmehr auch für alle Stellenausschreibungen für Beschäftigte gemäß § 71 Abs. 1 S. 2, 1. Halbsatz LPVG.
Hier können die Betroffenen Mitarbeiter selbst entschieden, ob sie eine Beteiligung des PR wünschen, d.h. im Zeitpunkt der Stellenausschreibung steht die spätere Mitbestimmungspflichtigkeit weder (endgültig) fest noch ist sie generell ausgeschlossen.
Von der Kann-Regelung erfasst sind folgende Mitarbeitergruppen:
die in § 8 Abs. 1 bis 3 LPVG NRW Beschäftigten, d.h. für eine Hochschule bei der Stellenausschreibung für den Vizepräsident oder den Kanzler
die in § 11 Abs. 2 Buchst. b LPVG NRW bezeichneten Beschäftigten, d.h. Stellenausschreibungen für Personen mit der Kompetenz zur selbstständigen Entscheidung in Personalangelegenheiten sowie für die Gleichstellungsbeauftragte
Dozenten der FH des öffentlichen Dienstes gemäß § 20 FHGöD
Es besteht kein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen, die sich auf spätere mitbestimmungsfreie Personalmaßnahmen beziehen. Hierbei handelt es sich um die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nrn. 1 – 5 LPVG NRW aufgeführten Beschäftigungsgruppen:
Landesbeamte gemäß § 37 LBG NRW
Beamtenstellen ab B3 bzw. vergleichbare Angestellte
Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit
Kommunale Wahlbeamte
Leiter von öffentlichen Gemeindebetrieben u.ä.
3.1 Inhalt des Mitwirkungsanspruchs:
Das Mitwirkungsrecht erstreckt sich auf die Ausgestaltung der Ausschreibung, d.h. u.a.
- a.
die Frage, ob intern oder extern ausgeschrieben werden soll (BVerwG 09.01.2007 – BVerwG 6 P 6/06, Rn. 29)
Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten/Arbeitsstelle setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung wird nicht mehr festgehalten (vgl. BVerwG 14.01.2010 – 6 P 10/09).
- b.
welche Bewerbungsfrist angegeben ist
- c.
wo die Ausschreibung bekannt zu geben ist
Kein Mitwirkungsrecht besteht beim Inhalt des Anforderungsprofils.
3.2 Verfahren der Mitwirkung – § 69 LPVG:
Soweit der Personalrat an Entscheidungen mitwirkt, ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit ihm zu erörtern.
Äußert sich der Personalrat nicht innerhalb von zwei Wochen oder hält er bei Erörterung seine Einwendungen oder Vorschläge nicht aufrecht, so gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt.
Erhebt der Personalrat Einwendungen, so hat er der Dienststelle die Gründe mitzuteilen.
Entspricht die Dienststelle den Einwendungen des Personalrats nicht oder nicht in vollem Umfang, so teilt sie dem Personalrat ihre Entscheidung unter Angabe der Gründe schriftlich oder elektronisch mit.
Der Personalrat einer nachgeordneten Behörde kann innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung (Absatz 2 Satz 4) die Entscheidung der im Verwaltungsaufbau übergeordneten Stelle, bei der eine Stufenvertretung besteht, beantragen. Diese entscheidet nach Verhandlung mit der bei ihr bestehenden Stufenvertretung. Eine Abschrift des Antrags leitet der Personalrat seiner Dienststelle zu.
Ist ein Antrag nach Absatz 3 Satz 1 gestellt, so ist eine beabsichtigte Maßnahme bis zur Entscheidung der angerufenen Stelle auszusetzen.
4 Informationspflicht der Dienststelle (§ 65 Abs. 1 LPVG)
Die Informationspflicht besteht frühzeitig und umfassend, d.h.:
Auf Verlangen sind dem PR die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen (BVerwG 11.02.1981 – 6 P 44/79).
Auch die Bewerbungsunterlage von Bewerbern, denen frühzeitig abgesagt wurde, da sie die konstitutiven Anforderungen der Stellenausschreibung nicht erfüllen.
Die Dokumentation der Bewertungen der einzelnen Bewerber im Bewerbungsverfahren ist vorzulegen.
Beurteilungsmaßstab zur Frage der ausreichenden Information ist, ob der PR mit den Informationen sein Mitbestimmungsrecht ordnungsgemäß ausführen kann.
Macht der Personalrat eine Verletzung des Informationsanspruchs geltend, kann er die Zustimmung nicht wirksam verweigern. Die Dienststelle muss nach der Rüge des Personalrats die geforderten Informationen innerhalb der Zehn-Tages-Frist nachreichen. Die Rüge des Personalrats muss konkret abgefasst sein, d.h. es muss mitgeteilt werden, welche Informationen nicht erteilt sind. Ist die Rüge nur unbestimmt, wird mit Ablauf der Frist die Zustimmung fingiert.
Mit vollständiger Information des Personalrats beginnt die Frist erneut zu laufen.
5 Beteiligungsrechte bei den einzelnen Verfahrensteilen der Personalauswahl
5.1 Vorstellungsgespräch
Es besteht ein Teilnahmerecht (keine Pflicht) gemäß § 65 Abs. 2 LPVG für eine Person! Das teilnehmende PR-Mitglied muss durch Beschluss des PR entsandt sein, es besteht kein eigenes Fragerecht des PR-Mitglieds bzw. ein Recht zur sonstigen kommunikativen Beteiligung!
Der PR hat kein Mitentscheidungsrecht, wer zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird.
Bei den sich ggf. den Vorstellungsgesprächen anschließenden Beratungen besteht kein Anwesenheitsrecht (OVG Nordrhein-Westfalen 22.03.2000 – 1 A 4382/98.PVL).
Kein Teilnahmerecht besteht bei den in § 72 Abs. 1 S. 2 LPVG genannten Beschäftigten. Dabei ist wie folgt zu differenzieren:
Bei den Beschäftigtengruppen des Halbsatz 1 kann der jeweilige Beschäftigte die Teilnahme des Personalrats beantragen (relatives Beteiligungsverbot).
Bei den Beschäftigtengruppen des Halbsatz 2 ist die Teilnahme ausgeschlossen (absolutes Beteiligungsverbot).
5.2 Anforderungsprofil für die Stelle
Dem Personalrat steht bei der Erstellung von Anforderungsprofilen als Teil der Stellenausschreibung keine Beteiligungsrechte zu. Die in Anforderungsprofilen festgelegten und gewichteten Leistungsmerkmale sind weder als Beurteilungsrichtlinien mitbestimmungspflichtig noch unterliegen sie als Auswahlrichtlinien seiner Mitwirkung (BVerwG 28.02.2023 – BVerwG 5 P 2.21).
Kriterien im Anforderungsprofil: Konstitutive, nicht-konstitutive und deskriptive Merkmale:
Konstitutive Merkmale sind unverzichtbar für die auszuübende Tätigkeit und berechtigen bzw. verpflichten bei Nichterfüllung zum Ausschluss des Bewerbers.
Sie sind objektiv nachprüfbar.
»Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere - sachgerechte - Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives (spezifisches) »Anforderungsprofil« bilden« (u.a. VGH Bayern 16.09.2011 – 3 CE 11.1132).
Beispiel:
Zwingende Anforderung: Abgeschlossenes Hochschulstudium (Master) Bildungswissenschaften
Nicht-Konstitutive Merkmale
Beispiel:
Wünschenswert sind Erfahrungen in der Beratung von Studierenden
Deskriptive Merkmale sind beschreibende, einer Wertung zugängliche Kriterien
Beispiel:
soziale, methodische, persönliche und fachliche Kompetenzen
Immer muss das Kriterium im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 10.02.2015 – 9 AZR 554/13). Daher ist es sehr zu empfehlen, dass vor jeder Ausschreibung für die Stelle eine Stellenbeschreibung und Stellenbewertung erstellt wird bzw. bestehende Dateien überprüft werden.
5.3 Auswahl- und Beurteilungsrichtlinien
Mitbestimmungspflichtig sind, sofern der Arbeitgeber derartige Richtlinien erlassen hat:
Allgemeine Regelungen für einen offenen Kreis von Beschäftigten/Bewerbern, mit denen weiteren Beurteilungskriterien geschaffen werden und auch die Bewertungsmethode im Hinblick auf eine Objektivierung der Beurteilungen zur Gewährleistung des Gleichheitssatzes im Einzelnen festlegt wird. Die betreffende Regelung muss auf die Personalauswahl bezogen sein und hierfür (unmittelbar) bindende Vorgaben machen (BVerwG 28.02.2023 – 5 P 2/21).
5.4 Personalfragebogen
Nach der Rechtsprechung des BVerwG (u.a. BVerwG 02.08.1989 – 6 P 5.88) ist ein Personalfragebogen ein Erhebungsbogen, der Fragen nach der Person, den persönlichen Verhältnissen, dem beruflichen Werdegang, den fachlichen Kenntnissen und sonstigen Fähigkeiten eines Bewerbers oder Beschäftigten enthält.
Er ist also seiner Natur nach personenbezogen und vorzugsweise ein Mittel, die Eignung des Bewerbers oder Beschäftigten für bestimmte Aufgaben festzustellen.
5.5 Eignungstests/Assessment-Center u.a.
Der PR hat weder einen Anspruch auf die Teilnahme an einem Assessment-Center u.a. noch auf die Teilnahme an den sich anschließenden Bewertungsgesprächen.
Begründet wird dies damit, dass sich das Teilnahmerecht gemäß LPVG nur auf Gespräche bezieht, die im Rahmen geregelter oder auf Übung beruhender Vorstellungsverfahren zur Auswahl unter mehreren dienststelleninternen oder dienststellenexternen Bewerbern von der Dienststelle geführt werden.
Das Assessment-Center sowie das Bewertungsverfahren ist kein solches »Gespräch« (OVG Nordrhein-Westfalen 22.03.2000 – 1 A 4382/98.PVL, Rn. 25).
6 Bestenauslese
Die Anwendung der grundgesetzlichen Vorgabe der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) durch die Prüfung und Entscheidung über die Eignung, Befähigung und fachliche Eignung obliegt allein der Dienststelle.
Der Personalrat hat das Recht zu prüfen, ob sachfremde Erwägungen angestellt wurden und das Bewerbungsverfahren korrekt durchgeführt wurde:
»Die Beurteilung im Einzelfall unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats, auch wenn sie auf der Grundlage und in Anwendung einer (mitbestimmten) Beurteilungsrichtlinie zu erstellen ist« (BVerwG 28.02.2023 – 5 P 2.21, Rn. 12)
7 Prozessgestaltung
Der Personalrat hat keinen Anspruch auf eine Beteiligung an der Prozessgestaltung des Bewerbungsprozesses. Diese Alleinentscheidungskompetenz begründet sich aus dem Organisationsermessen der Dienststelle.
Beispiel:
Die Besetzung einer Auswahlkommission jenseits der pflichtig zu beteiligenden Gremien obliegt allein dem Dienstherrn (Organisationsermessen!), siehe auch VG Düsseldorf 18.06.2009 – 34 K 1648/09.PVL.
