I.

1.

Das Berufungsgericht geht auf Grund der Beweisaufnahme von folgendem Sachverhalt aus: Während der Testamentserrichtung wurde Fliegeralarm gegeben. Der Erblasser K. leistete seine Unterschrift unter der Testamentsurkunde und entfernte sich eiligst. Der Notar begab sich in den Luftschutzkeller. Nach Beendigung des Alarms gab er die Urkunde und den von ihm schon ausgefüllten Umschlag seiner Bürovorsteherin. Diese verschloss und versiegelte das Testament in seiner Gegenwart.

Das Berufungsgericht führt aus, eine objektive Amtspflichtverletzung im Sinne des §839 BGB und des §21 der Reichsnotarordnung liege darin, dass der Notar die Niederschrift entgegen der Vorschrift in §16 Abs. 4 TestG (§2242 Abs. 4 BGB) nicht unterschrieben habe, Dadurch sei ein gültiges Testament nicht zustandgekommen. Der Notar habe aber nicht schuldhaft gehandelt. Er sei berechtigt gewesen, während des Fliegeralarms seine Amtstätigkeit zu unterbrechen. Dass er das Testament habe verschliessen und versiegeln lassen ohne vorherige erneute Durchsicht auf Vollständigkeit, könne nur so erklärt werden, dass er der festen Überzeugung war, das Testament bereits mit seiner Unterschrift abgeschlossen zu haben, und dass er infolgedessen gar nicht auf den Gedanken gekommen ist, sich das Testament noch einmal anzusehen. Er sei also einer Fehlerinnerung in der Form einer festen Überzeugung zum Opfer gefallen, die ihn daran gehindert habe, die Unvollständigkeit des Testamentsaktes zu erkennen. Eine solche Fehlerinnerung hänge mit der allgemeinen menschlichen Unzulänglichkeit zusammen und könne als solche noch nicht als Fahrlässigkeit angesehen werden. Das gelte jedenfalls angesichts des Alters des Notars (71 Jahre) und der mit einem Fliegeralarm verbundenen seelischen Erregung. Es handle sich letzten Endes um eine Auswirkung des Luftkrieges, also um eine Folge höherer Gewalt. Infolge dieser Umstände würde der Notar seinen Irrtum auch nicht bemerkt haben, wenn nicht seine Bürovorsteherin, sondern er selbst die Niederschrift in den Umschlag gesteckt hätte. Denn der Schluss der Niederschrift habe sich auf der dritten Seite, also im Innern des gefalteten vierseitigen Bogens befunden, so dass das Fehlen der Unterschrift von aussen nicht erkennbar gewesen sei.

2.

Die Revision macht geltend, gerade wegen des plötzlichen Abbruchs der Beurkundungshandlung sei es eine dringende Pflicht des Notars gewesen, nach der Beendigung des Alarms den Urkundeninhalt zu überprüfen, zum mindesten aber nachzusehen, ob wegen der plötzlichen Beendigung etwa die Unterschrift eines der Beteiligten vergessen worden sei. §20 bestimme, dass der Notar das Testament selbst in den Umschlag nehme und versiegle. Hätte er das getan, so würde er das Fehlen seiner Unterschrift zweifellos bemerkt haben.

3.

Mit einer "Fehlerinnerung" lässt sich das Versehen des Notars in der Tat nicht entschuldigen. Wenn das Berufungsgericht mit der Wahl dieses Wortes zum Ausdruck bringen wollte, es stehe fest, dass der Notar, bevor er das Testament seiner Bürovorsteherin gab, sich unter Anspannung seines Erinnerungsvermögens besonnen habe, ob seine Unterschrift geleistet sei, so würde ein solches Bemühen, durch blosses Sichbesinnen eine Überzeugung vom Ablauf des Beurkundungsvorganges zu gewinnen, nicht ausgereicht haben. Auch dann wäre dem Notar unter den hier gegebenen Umständen als Fahrlässigkeit anzurechnen, dass er sein Gedächtnis nicht kontrollierte und sich nicht durch den so naheliegenden und leichten Einblick in die Urkunde vergewisserte, ob sein durch blosses Nachdenken gewonnenes Erinnerungsbild der Wirklichkeit entsprach. Gewiss können Fehlerinnerungen in diesem Sinn jedem unterlaufen. Der lebenserfahrene Mensch ist sich dessen aber auch bewusst, und von einem Notar, der zu besonderer Gewissenhaftigkeit in der Führung seiner Amtsgeschäfte verpflichtet ist, muss gefordert werden, dass er sich unter Umständen, wie sie hier vorlagen, fragt, ob ihn seine Überzeugung, es sei alles ordnungsmässig geschehen, nicht doch täuscht.

Hatte der Notar aber sein Erinnerungsvermögen nicht bewusst angespannt, sondern das Testament aus der Hand gegeben, im blossen Vertrauen darauf, dass nach seiner Überzeugung schon alles in Ordnung sei, dann ist der eben erhobene Vorwurf der Fahrlässigkeit erst recht begründet.

Wenn der Notar infolge des Alarms seelisch erregt war und diese Erregung nach Rückkehr aus dem Luftschutzraum noch nachwirkte, so musste er abwarten, bis er sich beruhigt hatte, ehe er einen so wichtigen Akt wie ihn die Testamentserrichtung darstellt, durch sein Personal endgültig zu Ende bringen liess. Darin, dass er ohne noch einen Blick in die Urkunde zu werfen, diese seiner Bürovorsteherin zum Verschliessen und Versiegeln übergab, liegt sein Verschulden. Dieses hat zur Ungültigkeit des Testaments und damit zum Verlust des den Klägern zugedachten Vermächtnisses geführt. Dehn die Unterschrift des Notars auf dem Umschlag ersetzte die Unterschrift unter der Urkunde selbst nicht (Palandt BGB 14. Aufl. §2242 Anm. 8).

Da eine Fehlerinnerung entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts den Notar nicht zu entschuldigen vermag, seine Fahrlässigkeit vielmehr auch bei dieser ihm günstigsten Annahme zu bejahen ist, kommt es auf die sonstigen Rügen der Revision nicht mehr an.

II.

Wie hoch sich der Schaden beläuft, hängt davon ab, wie sich die wirtschaftliche Lage der Kläger dargestellt haben würde, wenn das Testament gültig gewesen wäre. Dann hätten sie von den Testamentserben die Übereignung des Hausgrundstücks fordern können (§2174 BGB). Die Erben hätten aber [xxxxx]

durch den Erben, der den Rechtsstreit aufgenommen hat, eine neue Tatsache darstelle, die gemäss §561 ZPO nicht mehr beachtet werden könne (RG 30.11.1926 JRdsch 1927, Bd. II Rspr Nr. 423). Die Kommentatoren sind dem gefolgt, so Stein-Jonas ZPO 17. Aufl. §780 Anm. II 1 a, Förster-Kann ZPO 3. Aufl. 1926 §780 Anm. 1 und 5 a und Seuffert-Walsmann ZPO 12. Aufl. 1933 §780 Anm. 2 b, letztere mit der Begründung, dass die Revision nur auf Gesetzesverletzung gestützt werden könne.

Das Reichsgericht hat aber in einem Falle, in dem eine Nachlasspflegschaft erst nach Verkündung des Berufungsurteils aufgehoben worden war, dem Erben die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass antragsgemäss vorbehalten und dabei ausgeführt, dass die eben erwähnte Rechtsprechung des Reichsgerichts sich nicht auf den Fall beziehen könne, dass bisher die Erhebung der Einrede nicht veranlasst war, weil sich die Beschränkung der Haftung aus der Gesetzeslage ohnehin ergeben hatte (RG 3.12.1943 DR 1944, 292 Nr. 14 a.E.).

Der Hinweis des Reichsgerichts im Urteil vom 30. November 1926 auf §561 ZPO ist nicht stichhaltig. Dass der nach Abschluss des Berufungsverfahrens eingetretene Tod einer Partei im Revisionsverfahren zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus den Vorschriften in §§239, 246 ZPOüber die Unterbrechung und die Aussetzung des Rechtsstreites (vgl. Stein-Jonas a.a.O. §561 II 2 b). Ist aber insoweit die neue Tatsache des Todes zu beachten, und ist der Erbe berechtigt, den unterbrochenen Rechtsstreit aufzunehmen, dann ist nicht einzusehen, warum ihm nicht die Beschränkbarkeit der Erbenhaftung vorbehalten werden könnte, die geltend zu machen er erst jetzt veranlasst ist. Die Beachtung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren ist nicht schlechthin ausgeschlossen So wird neuen Tatsachen, die einen Wiederaufnahmegrund abgeben würden, aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit schon im Revisionsverfahren Beachtung geschenkt (BGHZ 3, 65[BGH 09.07.1951 - IV ZR 3/50]).

Auch der Hinweis darauf, dass die Revision nur auf Gesetzesverletzung gestützt werden könne (§§549, 550 ZPO), ist nicht zwingend. Eine Gesetzesverletzung durch den Berufungsrichter lag in dem Fall, den das Reichsgericht mit seinem Urteil vom 3. Dezember 1943 entschieden hat, nicht vor. In der neueren Rechtsprechung wird auch nicht mehr darauf abgestellt, ob der Vorderrichter bei Anwendung der Gesetze subjektiv gefehlt hat, sondern darauf, ob das angefochtene Urteil objektiv mit dem Gesetz in Einklang steht (BGHZ 9, 101[BGH 26.02.1953 - III ZR 214/50]).

Lässt das Gesetz die Verurteilung des Erben im anhängigen Rechtsstreit verfahrensrechtlich zu, dann muss es auch zulässig sein, auf seine Einrede hin einen Vorbehalt in das Revisionsurteil aufzunehmen, der noch keine sachlichrechtliche Entscheidung über die Begründetheit der Beschränkungseinrede enthält, sondern lediglich der verfahrensrechtlichen Vorschrift in §780 Abs. 1 ZPO Rechnung trägt.

Zwar wird die Ansicht vertreten, der erst im Revisionsverfahren in den Rechtsstreit eingetretene Erbe könne die Beschränkung seiner Haftung nach §785 ZPO auch dann noch geltend machen, wenn das gegen ihn ergangene Urteil keinen Vorbehalt enthält (Förster-Kann, Seuffert-Walsmann a.a.O.). Zweifel in dieser Hinsicht sind angesichts der Fassung des §780 ZPO immerhin möglich. Die Gefahr, dass Instanzgerichte der Klage des verurteilten Erben aus §785 ZPO mangels Vorbehaltes nach §780 ZPO den Erfolg versagen, ist nicht von der Hand zu weisen. Deshalb erscheint es zweckmässig den Vorbehalt der Beschränkbarkeit der Erbenhaftung auch in das Revisionsurteil aufzunehmen.