Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.06.1994, Az.: 2 StR 229/94

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt sowie ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützten Revision.

Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, da das Urteil insoweit keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler aufweist (§ 349 Abs. 2 StPO). Die mit dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (StV 1994, 306 f) nicht vereinbare Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwert die Angeklagte nicht. Die - ohne Erhebung der Kostenbeschwerde (§ 464 Abs. 3 i.V.m. § 311 Abs. 2 StPO; vgl. BGHSt 25, 77 f) unzulässigen - Angriffe gegen die Kostenentscheidung sind auf Grund der Entscheidung des Senats gegenstandslos.

Keinen Bestand haben kann jedoch der Rechtsfolgenausspruch. Das Landgericht hat für sämtliche Einzeltaten der fortgesetzten Handlung die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht, was bedenklich ist, da Einsichts- und Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen sein sollen (UA S. 17; vgl. dazu: BGHSt 34, 22, 25; BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 6) und die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch keine Verminderung der Steuerungsfähigkeit begründet (vgl. BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 5-9 und 11). Beschwert ist die Angeklagte jedoch nur dadurch, daß die Jugendkammer von der Möglichkeit der Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB keinen Gebrauch gemacht und "die (erheblich) verminderte Schuldfähigkeit (nur) im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung angemessen ... berücksichtigt" hat (UA S. 18).

Dieses Vorgehen ist rechtsfehlerhaft. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB verringert grundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat. Zwar können schulderhöhende Momente, für deren Vorliegen die Feststellungen des Landgerichts bisher aber keinen Anhalt geben, diese Verringerung des Schuldgehalts ausgleichen, so daß eine Milderung des Strafrahmens unterbleiben kann. Dies muß aber ausdrücklich dargelegt werden (BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 11 und 23 m.w.N.), es reicht nicht aus, den sich aus § 21 StGB ergebenden Milderungsgrund ausschließlich bei der Strafzumessung in engerem Sinn zu berücksichtigen (Beschluß des Senatsvom 15. Februar 1990 - 2 StR 40/90).

Schon dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Aber auch die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf die Tat der Angeklagten hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Das Landgericht hat für die Teilakte der fortgesetzten Handlung, die die Angeklagte als Heranwachsende begangen hat, eine Gleichstellung mit einer Jugendlichen nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG abgelehnt. Die aufgeführten Erwägungen rechtfertigen die Entscheidung aber nicht.

Maßgebend ist, ob in dem Täter noch in größerem Umfang Entwicklungskräfte wirksam sind (BGHSt 12, 116, 118 [BGH 23.10.1958 - 4 StR 327/58];  36, 37, 40;  BGH, Beschl. v. 12. April 1994 - 4 StR 13/94). Nach den Feststellungen hat die Angeklagte früh das Elternhaus verlassen, ein aussteigerähnliches Leben geführt und sehr bald mit dem Drogenkonsum begonnen. Die Erwägung der Jugendkammer, diese Gesichtspunkte ließen keinen Rückschluß auf sittliche oder geistige Reifeverzögerungen zu, da sie auf einer bewußt im Gegensatz zu überkommenen Werten entwickelten Lebenseinstellung beruhten, ist eine unzureichende Würdigung der festgestellten Umstände. Der bisherige Werdegang der Angeklagten in Verbindung mit der frühen Drogenabhängigkeit läßt es als zweifelhaft erscheinen, daß es sich bei ihr um eine gefestigte Persönlichkeit handelt (vgl. zur Drogenabhängigkeit: Eisenberg, JGG 5. Aufl. Rdn. 18 zu § 105 JGG). Die Erwägung der Jugendkammer, die Angeklagte "habe ein stets vernünftiges und verantwortungsvolles Handeln" gezeigt, ist nicht mit der Feststellung zu vereinbaren, sie habe bereits während der Schulzeit Betäubungsmittel konsumiert und nach dem Schulabschluß ein Leben - in Drogenabhängigkeit verstrickt - ohne Beruf, ohne festen Wohnsitz und ohne festes Einkommen geführt. Die bewußte Ablehnung überkommener Werte wird häufig darauf hindeuten, daß die Entwicklung des jungen Menschen noch nicht abgeschlossen und er noch prägbar ist, selbst wenn, wie die Jugendkammer meint, für eine "solche Lebensform kein äußerer Anlaß" bestanden haben sollte. Eine sachgerechte Gesamtwürdigung hätte es erfordert, entscheidend auf die Umstände der persönlichen Entwicklung der Angeklagten zwischen dem 16. und dem 21. Lebensjahr, vor allem auf ihren frühen und massiven Drogenkonsum abzustellen, der sogar zur Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt hat.

Da dies nicht ausreichend geschehen ist, bedarf die Frage der Anwendung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht erneuter Überprüfung.

Aufgehoben hat der Senat auch die verhängte Maßregel, da nicht auszuschließen ist, daß sich die neu festzusetzende Strafe insoweit auswirken kann. Sollte wiederum eine Maßnahme nach § 64 StGB in Betracht gezogen werden, wird folgendes zu berücksichtigen sein: Daß diese Maßregel nicht verhängt werden dürfe, wie die Revision meint, weil ein Erreichen des Therapiezieles bei der Unterbringung von Drogensüchtigen grundsätzlich aussichtslos sei, entspricht nicht der Rechtslage (BGHR StGB § 64 Abs. 2 Aussichtslosigkeit 3; Beschl. des Senats vom 12. Januar 1994 - 2 StR 699/93; BGH, Urt. v. 1. März 1994 - 1 StR 627/93).

Die Gefahr weiterer Taten im Sinne des § 64 StGB kann nur angenommen werden, wenn die begründete Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß der Täter infolge seines Hanges rückfällig werden wird. Die bloße Wiederholungsmöglichkeit genügt nicht. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, daß bei einem Drogenabhängigen grundsätzlich die Gefahr neuer erheblicher Straftaten besteht (BGHR StGB § 64 Abs. 1 Gefährlichkeit 3; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - 1 StR 572/93).

Auch wenn sich der Tatrichter den Ausführungen eines Sachverständigen anschließen will, ist er nicht davon entbunden, die dem Gutachten zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen, die wesentlichen Befundtatsachen und die das Gutachten tragende fachliche Begründung darzustellen (BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Beweisergebnis 2; BGH NStZ 1991, 596; vgl. auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 41. Aufl. Rdn. 13 zu § 267 StPO).

Für die neue Verhandlung weist der Senat, falls die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG für Teilakte vor dem 25. Juli 1992 bejaht werden sollten, noch auf folgendes hin:

Auch für eine fortgesetzte Handlung, die der Täter teils als Heranwachsender, teils als Erwachsener begangen hat, sind die Grundsätze des § 32 JGG heranzuziehen (BGHR JGG § 32 Schwergewicht 1). Demzufolge wäre Jugendstrafrecht anzuwenden, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die die Angeklagte vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen hat, also den Taten (Teilakten der fortgesetzten Handlung) vor dem 25. Juli 1992. Bei der Abwägung darf nicht allein auf die Zahl der Tathandlungen und auf ihren Unrechtsgehalt abgestellt werden. Es kommt dabei vor allem auf die Ermittlung der Tatwurzeln und die Persönlichkeitsentwicklung der Angeklagten an. Ist eine nach Vollendung des 21. Lebensjahres begangene Straftat nur Folge und Ausfluß der früheren Taten, so kann daraus geschlossen werden, daß das Schwergewicht bei diesen liegt (BGH NStZ 1986, 219; BGHR JGG § 32 Schwergewicht 3).

Falls Jugendstrafrecht angewendet werden sollte und § 64 StGB in Betracht gezogen wird, ist § 5 Abs. 3 JGG zu erörtern (§ 105 Abs. 1, § 7 JGG).