Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1990, Az.: 2 StR 40/90

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit deren Erwerb, Abgabe und Besitz zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; darüberhinaus hat es die Einziehung sichergestellten Rauschgifts angeordnet.

Seine Revision ist teilweise begründet. In der Beurteilung des Rechtsmittels stimmt der Senat mit dem Generalbundesanwalt überein; dieser hat in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

"1. Die Rüge, formelles Recht sei verletzt, ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Die allgemein erhobene Sachrüge gibt lediglich zu einer Richtigstellung des Schuldspruchs Anlaß. Der Besitz von Betäubungsmitteln tritt sowohl hinter das Handeltreiben als auch hinter den Erwerb zurück (vgl. u.a. BGH NStZ 1981, 352). Deshalb ist der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb - soweit zum Eigenverbrauch erworben - und mit Abgabe von Betäubungsmitteln - soweit unentgeltlich abgegeben - schuldig zu sprechen.

Die Richtigstellung des Schuldspruchs ließe für sich den Strafausspruch unberührt, da sie weder den Unrechtsgehalt der Tat noch die Schuld des Angeklagten tangiert. Jedoch kann der Strafausspruch aus einem anderen Grund keinen Bestand haben. Die Strafkammer vermochte nach Würdigung des in der Hauptverhandlung erstatteten Sachverständigengutachtens eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB nicht auszuschließen. Den daraus sich ergebenden Milderungsgrund hat sie aber ausschließlich bei der eigentlichen Strafzumessung berücksichtigt, ohne darzulegen, ob sie die Strafe dem nach § 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnahm, oder - gegebenenfalls - zu begründen, weshalb sie eine Milderung nach dieser Vorschrift abgelehnt hat. Eine solche Darlegung ist grundsätzlich unverzichtbar (BGH, Beschluß vom 11. August 1982 - 2 StR 407/82). Für den vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als Gründe, die es rechtfertigen könnten, von der Anwendung dieser Vorschrift abzusehen, auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht ersichtlich werden.

Im übrigen ergibt die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch die Einziehungsanordnung kann bestehen bleiben."