Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.06.1971, Az.: BVerwG VIII C 180.67

I.

Der Kläger war Soldat auf Zeit in der Bundeswehr. Seine zweijährige Dienstzeit wäre am 30. September 1963 abgelaufen; am 25. Juli 1963 wurde er wegen seiner Beteiligung an einer Benzinentwendung fristlos entlassen. Seine Beschwerde hatte keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht gab seiner Klage statt. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Berufung der Beklagten zurück, weil das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr nicht ernstlich gefährdet hätte.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt; sie rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist begründet.

Rechtsgrundlage der fristlosen Entlassung war § 55 Abs. 5 des Soldatengesetztes - SG - vom 19. März 1956 (BGBl, I S. 114), jetzt gültig in der Fassung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314). Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

Daß das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet hätte, hat der Verwaltungsgerichtshof verneint, weil ein leichterer Fall vorliege: Dem Kläger könne nicht zur Last gelegt werden, daß er an der Benzinentwendung als Kraftfahrer vom Dienst beteiligt gewesen sei. In dieser Eigenschaft sei ihm der VW-Kombi, aus dem das Benzin entwendet wurde, nicht unterstellt oder anvertraut gewesen. Hierfür sei ein besonderer Küchenfahrer eingeteilt gewesen, der auch die Schlüssel zu diesem Fahrzeug in Verwahrung gehabt habe. Nicht auf Grund seiner Eigenschaft als Kraftfahrer vom Dienst, sondern von einer früheren Tätigkeit als Küchenfahrer her sei ihm bekannt gewesen, daß sich in dem VW-Kombi meist ein gefüllter Reservekanister befunden habe. Der am stärksten für ihn ins Gewicht fallende mildernde Umstand liege darin, daß er an der Benzinentwendung nicht aus eigener Initiative, sondern auf Grund der Anstiftung und des Einflusses des Obergefreiten und Unteroffizieranwärters B. teilgenommen habe. Sein Nachgeben diesem gegenüber erscheine unter den gegebenen Umständen in einem milderen Lichte, zumal sich für diesen zahlreiche Möglichkeiten geboten hätten, ihm durch "Nadelstiche", die kaum überprüfbar oder kontrollierbar gewesen wären, das Leben schwer zu machen. Als weiteres entlastendes Element komme hinzu, daß er bei der Benzinentwendung nur unter der Bedingung mitgewirkt habe, daß das Benzin zurückgegeben werden müsse. Ihren Charakter als entlastendes Element verliere seine Rückgabebedingung nicht dadurch, daß er den restlichen Kanisterinhalt in den Tank des VW-Kombi gegossen habe, selbst wenn es der Zweck dieser Maßnahme gewesen sein sollte, die Benzinentwendung zu vertuschen. Seine Rückgabebedingung verliere ihren Charakter als entlastendes Element auch nicht dadurch, daß es tatsächlich nicht zu einer Rückgabe gekommen und eine solche auch nicht versucht worden sei. Entlastend für ihn sei weiterhin der Umstand, daß er kein eigenes Interesse an der Benzinentwendung gehabt habe; das Benzin sei für das Privatfahrzeug des Gefreiten M. bestimmt gewesen, an der damit unternommenen Ausflugsfahrt habe er nicht teilgenommen. Obwohl Benzinentwendungen grundsätzlich die fristlose Entlassung rechtfertigten, liege hier ausnahmsweise ein milde zu beurteilender Fall vor. Ein Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr nicht ernstlich, d.h. in einem schwerwiegenden Maße, gefährdet.

Mit dieser Begründung wurde § 55 Abs. 5 SG unrichtig ausgelegt: Ob das Verbleiben eines Soldaten auf Zeit, der seine Dienstpflichten verletzt hat, in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde, ist zu beurteilen nicht nach der Schwere der Dienstpflichtverletzung an sich, sondern nach dem Ernst der der militärischen Ordnung oder dem Ansehen der Bundeswehr ohne die fristlose Entlassung drohenden Gefahr.

Zu dieser Auslegung zwingt schon der Wortlaut der Vorschrift:

Fristlos entlassen werden kann, wer "seine Dienstpflichten verletzt hat". Es wird nicht vorausgesetzt, daß Dienstpflichten schwer verletzt wurden, und es ist keine Ausnahme vorgesehen für den Fall, daß mildernde Umstände vorliegen. Demnach genügt jede Verletzung von Dienstpflichten unabhängig davon, ob es sich um einen schweren oder leichten Fall handelt und ob verschärfende oder mildernde Umstände hinzutreten.

Eine weitere gesetzliche Voraussetzung der fristlosen Entlassung ist es, daß das Verbleiben des Soldaten in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr "gefährden würde". Daraus folgt, daß die für die Entlassung zuständige Stelle zu prüfen hat, ob eine Gefahr droht, die durch die Entlassung abgewendet werden kann. Ihr Blick ist in die Zukunft gerichtet: Vorausschauend beurteilt sie die drohende Gefahr; diese Vorausschau vollzieht das Verwaltungsgericht in einer "objektiv nachträglichen Prognose" nach. Die Vorausschau muß allerdings auch die in der Vergangenheit liegende Verletzung von Dienstpflichten im Auge behalten; denn zwischen dieser und der Gefahr eines für die Zukunft befürchteten Schadens besteht ein innerer Zusammenhang: Die Gefahr muß eine Auswirkung der Dienstpflichtverletzung sein. Auf diesen Zusammenhang hat der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung BVerwGE 17, 5 (7) [BVerwG 26.09.1963 - VIII C 123/63] hingewiesen: § 55 Abs. 5 SG stelle nicht etwa von der Dienstpflichtverletzung losgelöst zu betrachtende Gefährdungstatbestände auf; es wird allerdings nicht, wie damals ungenau gesagt wurde, die Dienstpflicht Verletzung, sondern die Gefährdung durch die Anknüpfung an die Auswirkungen der Dienstpflichtverletzung näher bestimmt.

Näher bestimmt wird die Gefährdung auch dadurch, daß sie "ernstlich" sein muß. Dieses Wort bezieht sich nur auf die Gefährdung, nicht auf die Dienstpflichtverletzung. Es kommt darauf an, ob der befürchtete Schaden ernst zu nehmen ist oder nicht; die Schwere der Dienstpflichtverletzung ist insoweit ohne Bedeutung.

Für diese Auslegung spricht auch der Zweck der fristlosen Entlassung, eine drohende Gefahr abzuwenden. Da sie einem künftigen Schaden vorbeugen soll, ist sie keine Disziplinarmaßnahme. Sie kann zu einer bereits verhängten Disziplinarstrafe hinzutreten, ohne gegen den Grundsatz zu verstoßen, daß wegen eines Dienstvergehens ein Beschuldigter nur einmal disziplinar bestraft werden darf (§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Wehrdisziplinarordnung vom 15. März 1957 [BGBl. I S. 189], jetzt gültig in der Fassung vom 9. Juni 1961 [BGBl. I S. 697]). Insofern ist die Ausdrucksweise in der angeführten Entscheidung des erkennenden Senats zu berichtigen: Die fristlose Entlassung ist nach ihrer Zielsetzung keine "vereinfachte disziplinäre Entlassung", keine "disziplinäre Entlassung im Verwaltungswege", mag sie auch so wirken, und sie ist nicht "auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung den Soldaten auf Zeit für die Bundeswehr als untragbar erscheinen läßt".

Das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte die militärische Ordnung ernstlich gefährdet.

Der Begriff "militärische Ordnung" ist weiter als der Begriff "militärische Disziplin"; diese ist ein Mittel zu dem Zwecke, die militärische Ordnung aufrechtzuerhalten. Um diesen Begriff zu bestimmen, ist auszugehen von dem Zweck der Bundeswehr, der Verteidigung zu dienen. Diesen Zweck kann die Bundeswehr nur erfüllen, wenn sie einsatzbereit ist. Bei einer modernen, weitgehend technisierten und motorisierten Streitmacht gehört zur Einsatzbereitschaft, daß der Truppe nicht nur Waffen, Munition und Verpflegung zur Verfügung stehen, sondern auch Kraftstoff. Zur militärischen Ordnung gehört es, daß die vorgesehene Ausstattung der Fahrzeuge und Lager mit Kraftstoff vorhanden und jederzeit verfügbar ist; die Unterlagen und Berechnungen über die jeweils verfügbare Menge müssen stimmen. In dieser Beziehung wird die militärische Ordnung gefährdet, wenn Benzindiebstähle in der Bundeswehr um sich greifen oder, wie die Beklagte ausgeführt hat, "grassieren". Es kommt deshalb nicht allein auf den vielleicht geringfügigen Fehlbestand an Kraftstoff an, der im Einzelfall durch eine Benzinentwendung herbeigeführt wurde, sondern auf die Gefahr, die der Verteidigungsbereitschaft jeder einzelnen Einheit und der Bundeswehr im ganzen droht, wenn zahlreiche Benzinentwendungen vorkommen. Wird der Einzelfall einer Benzinentwendung nicht für sich betrachtet, sondern als das typische Teilstück einer allgemeinen und schwer zu bekämpfenden Erscheinung, dann ist auch die aus ihr drohende Gefahr wesentlich größer, als die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Menge des entwendeten Benzins, erkennen lassen. Für die Beurteilung der drohenden Gefahr ist es deshalb auch unbeachtlich, wenn ein an einer Benzinentwendung beteiligter Soldat davon ausgeht, daß das aus Bundeswehrbeständen für private Zwecke entwendete Benzin wieder zurückerstattet werden solle. Die Entlassungsbehörde darf bei ihrer vorausschauenden Beurteilung der drohenden Gefahr und ihrer Ernstlichkeit außer der von dem betroffenen Soldaten im Einzelfall bewiesenen Anfälligkeit für Benzinentwendungen auch die Tatsache berücksichtigen, daß Benzinentwendungen für private Zwecke häufig schwer oder überhaupt nicht aufzuklären sind und nur durch Anwendung aller der Behörde zur Verfügung stehenden Mittel eingedämmt werden können.

Die Gefährlichkeit der Benzinentwendungen im allgemeinen enthebt die Entlassungsbehörde allerdings nicht der Pflicht zu prüfen, ob es das Verbleiben des einer Benzinentwendung überführten Soldaten auf Zeit in seinem Dienstverhältnis ist, das die militärische Ordnung ernstlich gefährden würde. Hierzu hat im vorliegenden Fall der Verwaltungsgerichtshof Tatsachen festgestellt, die sogar einen unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang zwischen der Dienstpflichtverletzung des Klägers und der der militärischen Ordnung drohenden Gefahr ergeben: seine frühere Tätigkeit als Küchenfahrer, durch die er die Kenntnis vom Vorhandensein eines gefüllten Reservekanisters im Küchenwagen hatte, seine Verwertung dieser Kenntnis durch Mitteilung an andere, sein Zusammenwirken mit diesen, die Einfüllung des Benzinrests aus dem Reservekanister in den Küchenwagentank, das Einschließen des Reservekanisters im Fahrzeug und die Aushändigung der Schlüssel an einen anderen Soldaten. Das entwendete Benzin war ihm zwar nicht anvertraut in seiner Eigenschaft als Kraftfahrer vom Dienst; durch seine jeweiligen Funktionen als Kraftfahrer der Bundeswehr besaß er jedoch die Kenntnis von den Möglichkeiten, an Kraftstoff der Bundeswehr heranzukommen; dem Ansinnen, sich an einer Benzinentwendung zu beteiligen und hierfür seine als Kraftfahrer der Bundeswehr erworbenen Kenntnisse zur Verfügung zu stellen, hat er jedenfalls keinen Widerstand entgegengesetzt.

Seine Entlassung wurde allerdings ausgesprochen zu einem Zeitpunkt, als seine restliche Dienstzeit nur noch wenig mehr als zwei Monate betragen hätte. So lange hätte aber auch noch die Gefährdung bestanden, der durch die Entlassung begegnet werden sollte.

Das Gesetz gibt allerdings mit der in Rede stehenden Vorschrift der zuständigen Stelle nur eine Befugnis. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht gemäß § 114 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Durch die fristlose Entlassung des Klägers wurden die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten.

Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens könnten überschritten sein, wenn die Beklagte den aus Art. 3 Abs. 1 GG sich ergebenden Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt hätte. Der Kläger sieht diesen Grundsatz als verletzt an dadurch, daß gegen andere an der Benzinentwendung beteiligte Soldaten weniger einschneidende Maßnahmen getroffen wurden. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt indessen nicht vor. Der Gefreite M., in dessen Privatfahrzeug das entwendete Benzin gefüllt wurde, wurde ebenfalls als Soldat auf Zeit fristlos entlassen, nachdem er zuvor eine Disziplinarstrafe von 16 Tagen Arrest erhalten hatte. Der zum Küchendienst gehörende Obergefreite B. der den Kläger um die Besorgung des Benzins angegangen und an der Benzinentwendung selbst mitgewirkt hatte, erhielt eine Arreststrafe von 16 Tagen und wurde überdies disziplinargerichtlich bestraft, indem sein Dienstgrad herabgesetzt und ihm die Eignung zum Unteroffizier abgesprochen wurde; da er bereits mehr als vier Jahre Dienstzeit aufzuweisen hatte, konnte er nicht mehr wie der Kläger fristlos entlassen werden. Der Gefreite K. war an der dem Kläger zur Last liegenden Benzinentwendung nicht beteiligt; er hatte aber während einer zusätzlichen Benzinentwendung aus einem Personenkraftwagen der Bundeswehr Schmiere gestanden und mit B. und M. an der anschließenden Ausflugsfahrt in dessen Privatwagen teilgenommen. Er wurde zwar nicht wie der Kläger fristlos entlassen; im Unterschied zu diesem hatte er aber bisher noch keine Disziplinarstrafe erhalten.

Durch die fristlose Entlassung des Klägers wurde auch nicht von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechender Weise Gebrauch gemacht.

Unter dem Gesichtspunkt des Ermessensmißbrauchs kann allenfalls die Berufung des Klägers auf die Milderungsgründe geprüft werden, die der Verwaltungsgerichtshof festgestellt und derentwegen er das Vorliegen einer ernstlichen Gefährdung - rechtsirrig - verneint hat. Wenn die vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Milderungsgründe der Entlassungsbehörde keinen Anlaß gaben, von der Entlassung Abstand zu nehmen, so ergibt dies keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, daß sie von ihrem Ermessen in einer dem Zwecke der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dem Zwecke der Ermächtigung widerspräche es, wenn die Dienstpflichtverletzung des Klägers nur zum Anlaß genommen worden wäre, um kurz vor der Beendigung der Dienstzeit aus fiskalischen Gründen die Entlassung auszusprechen und dadurch die Entstehung von Versorgungsansprüchen zu vereiteln. Ein solcher Beweggrund ist jedoch vom Kläger nicht dargelegt worden und auch nicht aus den Umständen ersichtlich. Die Tat, die zum Anlaß der Entlassung wurde, wurde begangen am 19. Mai 1963. Die disziplinare Bestrafung erfolgte am 2. Juli 1963, die Entlassung am 25. Juli 1963. Die Tat lag also 4 1/2 Monate vor dem Ablauf der Dienstzeit am 30. September 1963. Der Dienstbehörde muß für die disziplinare Bestrafung und für die Entscheidung über die Entlassung eine angemessene Zeit zur Verfügung stehen. Beiden Maßnahmen gehen Ermittlungen voraus. Für die Entlassung ist eine andere Stelle zuständig als für die Disziplinarmaßnahme; die erstere wird das Ergebnis des Disziplinarverfahrens abwarten.

Das angefochtene Urteil kann somit aus Gründen des materiellen Rechts keinen Bestand haben. Aus diesem Grunde sind die Verfahrensrügen unerheblich, die die Beklagte geltend gemacht hat.

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs und das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts waren aufzuheben, die Klage war abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.