I.

Der im Jahre 1940 geborene Kläger war ab 1. Januar 1959 Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit war bis zum 31. Dezember 1961 festgesetzt. Zuletzt diente er als Gefreiter auf der Schulfregatte "S...". Durch Verfügung des Leiters der Stammdienststelle der Marine vom 26. Januar 1960 wurde er mit Ablauf des 31. Januar 1960 aus der Bundeswehr entlassen, weil er seine Dienstpflichten verletzt habe und weil durch sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet würden. Der Entlassung lag folgender Vorfall zugrunde: In der Nacht zum 19. November 1959 hatte der Kläger einem mit ihm in demselben Raume schlafenden Gefreiten die Schlafdecke weggezogen und ihn am entblößten Geschlechtsteil berührt. Auf Grund dessen war gegen den Kläger ein Strafverfahren wegen Vergehens nach § 175 StGB eingeleitet, aber durch Verfügung der zuständigen Staatsanwaltschaft mit folgender Begründung eingestellt worden:

"Nach der unwiderlegbaren Einlassung des Beschuldigten hat die Handlung nicht der eigenen Sinneslust dienen oder auf den Geschlechtstrieb des anderen einwirken sollen. Es handelt sich um einen - allerdings sehr üblen - Scherz, der den Tatbestand der Beleidigung nach § 185 StGB erfüllt. Insoweit wird jedoch der zur Strafverfolgung erforderliche Antrag nicht gestellt. Daher Einstellung."

Nach Zurückweisung seiner Beschwerde durch den Bundesminister der Verteidigung beantragte der Kläger im Verwaltungsstreitverfahren,

die Entlassungsverfügung und den Beschwerdebescheid aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Beklagten hob das Oberverwaltungsgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil auf und wies die Klage ab. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt: Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehe, daß sein Verhalten nicht als geschlechtliche Verfehlung zu werten sei, so stelle es doch einen schweren Verstoß gegen seine Dienstpflichten dar. Er habe die Würde und die Ehre seines Kameraden gröblich mißachtet und ihn beleidigt. Außerdem würde sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden. Die Begriffe "Gefährdung der militärischen Ordnung" und "Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr" seien den unbestimmten Rechtsbegriffen zuzurechnen. Gleichwohl unterliege die Entscheidung der militärischen Dienststellen hinsichtlich der Anwendung dieser Begriffe nicht uneingeschränkter richterlicher Nachprüfung. Nur die militärischen Dienststellen könnten sachverständig und zuverlässig beurteilen, ob der einzelne Soldat eine Gefährdung bedeute. Bei dieser Entscheidung hätten sie einen sogenannten "Beurteilungsspielraum"; der Verwaltungsrichter könne nur prüfen, ob sie die anzuwendenden Begriffe und den Beurteilungsrahmen verkannt hätten und ob sie von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen seien, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hätten. Solche Fehler seien hier nicht zu erkennen. Es sei allgemein und auch dem Gericht bekannt, daß das militärisch notwendige Zusammenleben junger Männer auf häufig eng begrenztem Raum stets mit besonderen sittlichen Gefahren verbunden sei, namentlich an Bord eines Schiffes. Das Verhalten des Klägers sei geeignet, die militärische Ordnung ernstlich zu gefährden, ohne daß zu prüfen sei, ob bei ihm eine Wiederholungsgefahr bestehe. Bei dieser Sachlage sei es nicht ermessensfehlerhaft, daß die zuständigen Stellen der Fürsorgepflicht gegenüber den Kameraden den Vorrang vor der auch dem Kläger gegenüber gegebenen Fürsorgepflicht eingeräumt hätten. Nach alledem komme es nicht auf dessen Beweisangebot dafür an, daß er nicht zu gleichgeschlechtlicher Veranlagung neige. Das könne zu seinen Gunsten unterstellt werden. Ebenso sei nicht auf die nach Aktenlage abgegebene psychologische Beurteilung einzugehen.

Mit der durch das Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision beantragte der Kläger

hilfsweise,

Er macht geltend, das Vorliegen der Entlassungsvoraussetzungen müsse voll nachprüfbar sein. Seine einmalige Verfehlung sei keine so schwerwiegende Verletzung seiner Dienstpflichten, daß sie eine schimpfliche Entlassung aus der Bundeswehr rechtfertige, zumal die Tat nach den Feststellungen der Staatsanwaltschaft nicht aus Neigung zu gleichgeschlechtlicher Unzucht geschehen, sondern als dummer Jungenstreich eines eben erst 19 Jahre alt gewordenen jungen Mannes zu werten sei. Gerade weil der Dienst mit der Waffe Ehrendienst sei, müsse die Entlassung wegen schwerer Verfehlungen ähnlich angesehen werden, wie wenn einem Bürger auf Grund schwerer strafrechtlicher Verfehlungen die Bürgerrechte aberkannt würden. Eine schimpfliche Entlassung sei nur zu rechtfertigen, wenn sie als der letzte Ausweg erscheine, um die militärische Disziplin nicht zu gefährden.

Die Beklagte ist der Revision mit dem Antrag auf Zurückweisung entgegengetreten.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Nach § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114) kann ein Soldat auf Zeit, während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Diese Vorschrift rechtfertigt die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis.

Mit Recht ist die Revision allerdings der Auffassung, daß das Vorliegen der Entlassungsvoraussetzungen verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar ist. Die Entlassungsbehörden haben einen der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen "Beurteilungsspielraum" auch nicht bei der Beantwortung der Frage, ob das Verbleiben des Soldaten in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Das Berufungsgericht hat sich für seine gegenteilige Meinung zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entlassung der Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung) gestützt.

Das Dienstverhältnis des Soldaten auf Zeit ist nicht etwa eine Vorstufe des Berufssoldatenverhältnisses, ähnlich wie das Probebeamtenverhältnis eine zeitlich beschränkte Vorstufe des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit ist. Es steht vielmehr eigenständig neben dem Berufssoldatenverhältnis als eine der beiden Arten von Dienstverhältnissen, innerhalb deren freiwillige Soldaten in der Bundeswehr verwendet werden können. Deshalb ist auch seine Bestandskraft eine andere als diejenige des Probebeamtenverhältnisses. Es endet nicht, wenn und weil eine Erprobung abgeschlossen ist, sondern regelmäßig mit dem Ablauf der Dienstzeit (§ 54 Abs. 1 SG). Dem entspricht es, daß die daneben im Gesetz vorgesehenen weiteren Beendigungsgründe auf solche Sachverhalte beschränkt sind, denen gegenüber die zeitliche Bindung an Bedeutung zurücktritt. Von besonderen Ausnahmen abgesehen (§§ 55 Abs. 2 und 4, 60 Abs. 1 SG), ist selbst die fehlende Eignung kein Entlassungsgrund. Hieraus ergibt sich, daß jedenfalls die Art des Dienstverhältnisses keine Veranlassung gibt, bei der Entlassung des Soldaten auf Zeit gemäß § 55 Abs. 5 SG auf die für die Nachprüfbarkeit der Entlassung des Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung) entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.

Aus diesen Verschiedenheiten erklärt sich auch der Unterschied zwischen den von § 31 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - einerseits und von § 55 Abs. 5 SG andererseits geforderten Tatbestandsvoraussetzungen für die Entlassung. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG, dem § 55 Abs. 5 SG nachgebildet ist (Begründung zum Entwurf des Soldatengesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache 1700, S. 34), führt das Dienstvergehen eines Beamten auf Probe schon dann zur Entlassung, wenn es bei einem Beamten auf Lebenszeit eine im förmlichen Disziplinarverfahren durch ein Disziplinargericht zu verhängende Disziplinarstrafe zur Folge hätte; daß es zur Entfernung des Lebenszeitbeamten aus dem Dienst führen müßte, ist hingegen nicht erforderlich. Folgerichtig hat § 107 Abs. 2 der Bundesdisziplinarordnung - BDO - vom 28. November 1952 (BGBl. I S. 761) das förmliche Disziplinarverfahren für Beamte auf Probe ausgeschlossen.

Anders ist es bei dem mit ungleich stärkerer Bestandskraft ausgestatteten Soldatenverhältnis auf Zeit. Hier läßt es das Gesetz selbst für die ersten vier Jahre, in denen noch keine oder nur geringe Versorgungsanwartschaften entstanden sind, nicht zu, daß entsprechend der für die Beamten auf Probe geltenden Regelung schon alle jene Dienstpflichtverletzungen mit der Entlassung im Verwaltungswege geahndet werden, die eine von den Disziplinargerichten zu verhängende Laufbahnstrafe nach sich ziehen würden. Deshalb kennt auch die Wehrdisziplinarordnung - WDO - in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 9. Juni 1961 (BGBl. I S. 689) keinen dem § 107 BDO entsprechenden Ausschluß des disziplinargerichtlichen Verfahrens für Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre (vgl. § 114 WDO). Die vereinfachte disziplinäre Entlassung ist vielmehr auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung den Soldaten auf Zeit für die Bundeswehr als untragbar erscheinen läßt, weil sein Verbleiben im Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. So gesehen, stellt § 55 Abs. 5 SG nicht etwa von der Dienstpflichtverletzung losgelöst zu betrachtende Gefährdungstatbestände auf, sondern er bestimmt, wie die Dienstpflichtverletzung beschaffen sein muß, damit sie die disziplinäre Entlassung im Verwaltungswege rechtfertigt. Für die Nachprüfbarkeit einer solchen Entlassung kann es keinen Unterschied machen, ob die Dienstpflichtverletzung, wie in § 55 Abs. 5 SG, durch die Anknüpfung an ihre Auswirkungen oder, wie in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG, danach näher bestimmt wird, welche Strafe im Falle der Durchführung des Disziplinarverfahrens verhängt werden würde. Das gilt um so mehr, als die Frage, ob das Verhalten des Beamten auf Probe eine Strafe im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG zur Folge hätte, ihrerseits nicht zuletzt nach den Auswirkungen auf den dienstlichen Bereich und auf das Ansehen des Beamtentums in der Öffentlichkeit zu beurteilen ist. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG wird aber mit Recht allgemein für verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar gehalten (vgl. Plog-Wiedow, Randn. 6 zu § 31 BBG unter Bezugnahme auf Grabendorff; Fischbach, Erl. I 1 zu § 31 BBG).

Daß der Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG ein Beurteilungsspielraum nicht immanent ist, erweist auch folgendes: Die Wehrdienstgerichte entscheiden über den gleichen Sachverhalt, wenn anstelle der Entlassung ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet ist oder wenn dieselbe Dienstpflichtverletzung von einem Berufssoldaten oder einem Soldaten auf Zeit mit mehr als vier Dienstjahren begangen wurde. Dabei müssen sie bei der Beurteilung der Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung auch etwaige Auswirkungen in bezug auf eine Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr in Betracht ziehen. Verschließt aber die Natur der Sache den Wehrdienstgerichten die Möglichkeit der Feststellung dieser Gefährdung nicht, so kann für die allgemeinen Verwaltungsgerichte nichts anderes gelten. Im übrigen hängt die Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen einer Dienstpflichtverletzung auf die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr nicht wie die Entscheidung über die Eignung eines Beamten auf Probe von einem persönlichkeitsbedingten Werturteil ab, das nicht durch ein Gerichtsurteil ersetzt werden darf. Diese Frage ist auch nicht nach nur den Behörden der Bundeswehr zugänglichen, sondern nach allgemein gültigen objektiven Maßstäben eindeutig zu beurteilen, so wie dies z.B. auch für die Beurteilung der Würdigkeit für die Bekleidung eines öffentlichen Amtes anerkannt ist (BVerwGE 15, 128 [130 ff.]).

Obwohl das Berufungsgericht hiernach von einer unzutreffenden Auslegung des § 55 Abs. 5 SG ausgegangen ist, hat es die gegen die Entlassung gerichtete Klage im Ergebnis mit Recht abgewiesen.

Das Anfassen des entblößten Geschlechtsteiles eines schlafenden Kameraden stellt, auch wenn es nicht der Erregung oder Befriedigung eigener oder fremder Sinneslust dient, eine besonders schwere Verletzung der Würde und Ehre des Kameraden dar, die zu achten § 12 Satz 2 SG den Soldaten ausdrücklich verpflichtet. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht in dem von ihm festgestellten Sachverhalt eine gröbliche Dienstpflichtverletzung des Klägers gesehen. Daß dieser dabei schuldhaft gehandelt hat, hat es nicht besonders zum Ausdruck gebracht, doch ergibt sich das ohne weiteres aus seinen tatsächlichen Feststellungen. Diese rechtfertigen auch die Auffassung, daß das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung ernstlich gefährden würde. Die Gefährdung wird nicht dadurch gemindert, daß eine gleichgeschlechtliche Neigung und eine darauf beruhende Wiederholungsgefahr beim Kläger nicht anzunehmen ist. In der Bezeichnung "undefinierbares Verhalten" liegt die mit einer zulässigen Verfahrensrüge nicht angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts, daß das Verhalten des Klägers die ihm zugrunde liegenden Motive nach außen hin nicht erkennen läßt. Die Bundeswehr würde dem Einreißen zuchtloser Verhältnisse und einer Zerstörung der Kameradschaft geradezu Vorschub leisten, wenn sie sich in einem Fall wie dem vorliegenden nicht unverzüglich von dem Täter trennen würde, weil sie seine Einlassung, es habe sich nicht um eine unsittliche Absicht, sondern um einen dummen Streich gehandelt, nicht zu widerlegen vermag. Mit Recht wird im Berufungsurteil darauf hingewiesen, daß das durch militärische Notwendigkeiten bedingte Zusammenleben junger Männer für längere Zeit und auf häufig eng begrenztem Raum eines Schiffes gewisse sittliche Gefahren in sich birgt. Gerät ein Soldat in die Versuchung, sich gleichgeschlechtlich zu betätigen, wird er dieser leichter erliegen, wenn er weiß, daß er sich notfalls ohne größeres Risiko darauf zurückziehen kann, er habe nur einen Scherz machen wollen. Außerdem ist das Verhalten des Klägers keinesfalls als ein irgendwie gearteter Scherz, sondern als Anschlag auf die Ehre und Würde seines Kameraden zu werten, der nicht hingenommen werden könnte, ohne daß das Vertrauen der jungen Soldaten und der Öffentlichkeit darauf, daß in der Bundeswehr die Menschenwürde geachtet wird, empfindlich beeinträchtigt würde.

Die Duldung des weiteren Verbleibens des Klägers in seinem Dienstverhältnis wäre deshalb mit Rücksicht auf die Art der von ihm schuldhaft begangenen groben Dienstpflichtverletzung eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung; denn diese erfordert Manneszucht und Kameradschaft. Der Kläger wurde deshalb mit Recht gemäß § 55 Abs. 5 SG aus seinem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit entlassen.

Hiernach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.