Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.11.1994, Az.: BVerwG 1 WB 35.94

I

Der 1943 geborene Antragsteller war Berufssoldat und zuletzt als Fernschreibfeldwebel und Fernsprechfeldwebel in der Fernmeldedienstgruppe ... in W. eingesetzt. Seine Dienstzeit endete gemäß § 2 PersStärkeG mit Ablauf des 31. August 1994.

In den planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1982, 30. September 1984 und 30. September 1986 war der Antragsteller zusammenfassend jeweils mit "3 C" beurteilt worden. In der Beurteilung zum 30. September 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung zweimal die Wertung "3", zehnmal die Wertung "4" und einmal die Wertung "5". In der freien Beschreibung wurde ihm einmal der Ausprägungsgrad "B" (Kameradschaft) zuerkannt. Die Beurteilung zum 30. September 1990 weist folgende Wertungen auf: Gebundene Beschreibung einmal "2", zwölfmal "3" und einmal "4"; freie Beschreibung zweimal Ausprägungsgrad "B" (Fähigkeit zur Menschenführung, Kameradschaft). In der zum 30. September 1992 fälligen planmäßigen Beurteilung erhielt der Antragsteller in der gebundenen Beschreibung zehnmal die Wertung "2" und viermal die Wertung "3". In der freien Beschreibung wurde ihm der Ausprägungsgrad "B" dreimal zuerkannt (Verantwortungsbewußtsein, Fähigkeit zur Menschenführung, Kameradschaft).

Die planmäßige Beurteilung zum 30. September 1988 war dem Antragsteller am 29. Juni 1988, die zum 30. September 1990 am 18. Juli 1990 und die zum 30. September 1992 am 13. August 1992 eröffnet worden.

Im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ablehnung seines Antrags auf Beförderung zum Stabsfeldwebel beantragte der Antragsteller am 12. August 1993 die Aufhebung seiner letzten drei planmäßigen Beurteilungen. Die Beurteilungen seien unter Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze der ZDv 20/6, Kapitel 4, zustandegekommen. Sie seien zum Teil objektiv falsch und gäben insgesamt kein umfassendes Bild seiner Persönlichkeit und seiner Eignung und Leistung wieder; deshalb seien sie aufzuheben.

Mit Bescheid vom 20. August 1993 lehnte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) den Antrag auf Aufhebung der Beurteilung ab. Die Beurteilungen seien rechtsbeständig und könnten nur noch im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werden. Eine diesbezügliche Überprüfung habe ergeben, daß die Beurteilungen den Bestimmungen der ZDv 20/6 entsprächen. Daher bestünde kein Anlaß zur Aufhebung der Beurteilungen.

Gegen diese ihm am 25. August 1993 gegen Empfangsnachweis ausgehändigte Entscheidung der SDL legte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. September 1993 Beschwerde ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei sein Antrag auf Aufhebung der Beurteilungen dahingehend auszulegen, daß er sein Ziel im Wege eines Wiederaufgreifens der abgeschlossenen Beurteilungen verfolge. Durch die Einführung des jetzt geltenden Beurteilungssystems und der Orientierung seiner beurteilenden Vorgesetzten an der Note "4" als sogenannte "Normmitte" sei er benachteiligt worden, da seine - nach altem Beurteilungssystem bewerteten - überdurchschnittlichen Leistungen in der Beurteilung von 1988 in der Folgezeit fast durchgehend mit "4" - ohne Lob und Tadel - bewertet worden seien. Dies sei eine Folge der in Ziffer 611 b) der ZDv 20/6 aufgeführten Aussage, daß die Wertung "4" zu vergeben sei, wenn der Soldat im jeweiligen Merkmal den Anforderungen ohne Lob und Tadel entspreche. Die Beurteilungen seien aufzuheben und er sei durch Nachzeichnung eines fiktiven Leistungsverlaufs so zu stellen, als wäre er kontinuierlich gleich gut beurteilt worden.

Mit Bescheid vom 6. Dezember 1993, dem Antragsteller am 14. Dezember 1993 ausgehändigt, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde als unbegründet zurück. Die Beurteilungen seien bestandskräftig und würden im übrigen keine formalen Fehler beinhalten, die eine Aufhebung rechtfertigen könnten. Die begehrte fiktive Leistungsnachzeichnung sei nicht zulässig, da eine solche nur bei freigestellten Personalratsmitgliedern bzw. zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in einer öffentlichen zwischen- und überstaatlichen Einrichtung beurlaubten Soldaten vorgesehen sei. Soweit der Antragsteller sein Begehren als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gewertet wissen wolle, habe sich die Sach- und Rechtslage nicht nachträglich zu seinen Gunsten geändert.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 1993, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 22. Dezember 1993, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der BMVg mit Schreiben vom 2. Mai 1994 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG habe die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert habe. Diese Grundsätze seien hier entsprechend anwendbar. Nachdem er - der Antragsteller - nach dem alten Beurteilungssystem durchweg überdurchschnittliche dienstliche Leistungen bescheinigt erhalten habe, habe er nach Einführung des neuen Systems einen Leistungsknick hinnehmen müssen, der allerdings nicht auf einen Leistungsabfall zurückzuführen sei, sondern vielmehr auf Unsicherheiten in der Handhabung, wie sie mit der Neueinführung eines Beurteilungssystems häufig verbunden seien. Mit der Einführung des neuen Beurteilungssystems sei die Zielsetzung verbunden gewesen, das Beurteilungsniveau allgemein abzusenken. Diese Zielsetzung sei den Beurteilenden in Form von schriftlichen Anleitungen nähergebracht, keinesfalls aber durchgängig umgesetzt worden. Während sich die einen Vorgesetzten sklavisch an die Vorgaben gehalten hätten, hätten andere sehr schnell erkannt, daß die mit der Anpassung der Bewertung an das neue System verbundenen Abwertungen im Rahmen des ohnehin bestehenden Beförderungsstaus jede weitere Förderungen ihrer Untergebenen unmöglich machen würden. Viele hätten sich daraufhin im wohlverstandenen Interesse ihrer Untergebenen ausschließlich an den Beurteilungsgrundsätzen der ZDv 20/6 orientiert, wo hingegen der ihn beurteilende Vorgesetzte die Anleitung zur Handhabung des neuen Systems offensichtlich sehr ernst genommen habe. Anders sei jedenfalls die Tatsache, daß die ursprünglich überdurchschnittlichen Leistungen mit Einführung des neuen Systems nur noch mit der Note "4" (ohne Lob und Tadel) bewertet worden seien, nicht zu erklären, zumal er auf Schwächen, die eine solche Absenkung hätten rechtfertigen können, zu keiner Zeit hingewiesen worden sei. Dies habe zu seiner Benachteiligung geführt, die er nicht bereit sei, hinzunehmen. Zwar sei eine Rechtsverletzung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse im Rahmen einer Beurteilung grundsätzlich nur im Weg des Beschwerdeverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnungüberprüfbar, wobei die Beschwerde spätestens binnen zwei Wochen, nachdem der Betroffene von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten habe, einzulegen sei (§ 6 Abs. 1 WBO). Er sei jedoch der Meinung, daß er ungeachtet seines Beschwerderechts, das er nicht ausgeübt habe, weil ihm die Nachteile, die ihm im Zusammenhang mit der Einführung des neuen Systems zugefügt worden seien, erst im Zusammenhang mit Presseveröffentlichung bewußt geworden sei, Anspruch darauf habe, daß die beanstandeten Beurteilungen im Wege der Wiederaufnahme aufgehoben und unter Beachtung der Beurteilungsgrundsätze neu erstellt würden.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der zulässige Antrag sei offensichtlich unbegründet. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen einer unanfechtbaren Maßnahme bestehe nur dann, wenn sich die der Maßnahme zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert habe oder neue Beweismittel vorlägen, mit denen Tatsachen belegt werden könnten, die nicht bereits bei einer fristgerechten Anfechtung der Maßnahme hätten geltend gemacht werden können. Der Sachvortrag des Antragstellers enthalte nichts, was einen Anspruch auslösen könnte, erneut sachlich zu prüfen, ob die Beurteilungen des Antragstellers nachträglich aufgehoben werden müßten. Der Antragsteller trage lediglich vor, daß er erst nachträglich erkannt habe, daß nach Einführung des neuen Beurteilungssystems seine bis dahin mit "gut" bewerteten Leistungen nunmehr fast durchgehend als Leistungen "ohne Lob und Tadel" - Note "4" - bewertet worden seien. Er mache ferner geltend, daß diese Bewertungen nicht das Ziel seiner beurteilenden Vorgesetzten gewesen seien und daß auf diese durch die in Ziffer 611 b) ZDv 20/6 festgelegten Wertungsvergaben "Druck ausgeübt" worden sei. Dieser Vortrag beinhalte lediglich eine nachträgliche andere subjektive Bewertung bestehender Tatsachen bzw. ungesicherte Vermutungen über die Motive seiner ihn in den Jahren 1988 bis 1992 beurteilenden Vorgesetzten. Er habe damit weder neue Beweismittel für neue Tatsachen noch neue Tatsachen überhaupt vorgetragen. Im übrigen fehle es auch an jeglichem Hinweis auf eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage. Insgesamt enthalte das Vorbringen des Antragstellers nichts, was nicht schon bei fristgerechter Anfechtung der Beurteilung hätte geltend gemacht werden können. Da die planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers bestandskräftig seien, bedürfe es auch keiner Entscheidung darüber, ob für ihn - den Antragsteller - eine fiktive Leistungsnachzeichnung auf der Grundlage seiner letzten planmäßigen Beurteilung nach dem alten Beurteilungssystem vorzunehmen sei. Eine solche fiktive Leistungsnachzeichnung sei, wie schon im Beschwerdebescheid ausgeführt, nur für die Fälle vorgesehen und notwendig, in denen ein aktueller Eignungs- und Leistungsnachweise gerade nicht durch bestandskräftige Beurteilungen geführt werden könne.

Auch der Vortrag, dem Antragsteller sei erst im Zusammenhang mit Presseveröffentlichungen im nachhinein bewußt geworden, daß ihm Nachteile mit der Einführung des neuen Beurteilungssystems zugefügt worden seien, stelle weder eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage noch ein Beweismittel für neue Tatsachen dar.

Die Voraussetzung für ein Wiederaufgreifen seien daher nach wie vor nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 30/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung begehrt der Antragsteller, die planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1988, 30. September 1990 und 30. September 1992 wieder aufzugreifen und den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller für den genannten Zeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu beurteilen.

Dieser Antrag ist zulässig.

Die Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses des Antragstellers hindert die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Das Begehren auf Wiederaufgreifen der letzten drei planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers hat sich nicht durch das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhältnis in der Hauptsache erledigt, da die Personalakten, in denen die Beurteilungen enthalten sind, weiter Bedeutung für die Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten haben könnten (vgl. Beschluß vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 110.91 - m.w.N.).

Über den Antrag des Antragstellers auf Wiederaufgreifen der letzten drei Beurteilungen hat der BMVg auch in seinem Beschwerdebescheid vom 6. Dezember 1993 entschieden. Die Tatsache, daß der Antragsteller die Beurteilungen nicht mit der Beschwerde fristgerecht angefochten hat, steht der Zulässigkeit des auf "Wiederaufgreifen" gerichteten Begehrens nicht entgegen, denn bestandskräftige Maßnahmen können zugunsten des Betroffenen geändert werden (Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 66.73 - <BVerwGE 46, 252 [f.]>).

Das Wiederaufgreifen einer unanfechtbaren Maßnahme hat indes zur Voraussetzung, daß sich die der Maßnahme zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat oder neue Beweismittel vorliegen, mit denen der Betroffene solche Tatsachen belegen kann, die er nicht bereits bei einer fristgerechten Anfechtung hätte geltend machen können, soweit diese nicht ohnehin als neuer Beschwerdeanlaß eine unmittelbare Anfechtung der Maßnahme rechtfertigen könnten (vgl. auch § 51 VwVfG; Beschluß vom 1. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 1.91 -). Für ein derartiges Begehren gibt es keine Frist. Wird ihm - wie hier - nicht entsprochen, kann sich der Soldat hiergegen mit den Rechtsbehelfen der Wehrbeschwerdeordnung wenden, ohne daß es darauf ankommt, aus welchen Gründen seinem Begehren nicht entsprochen worden ist.

Der insoweit deshalb zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch unbegründet.

Der Sachvortrag des Antragstellers enthält nichts, was einen Anspruch auslösen könnte, nochmals sachlich zu prüfen, ob die Beurteilungen des Antragstellers zum 30. September 1988, 30. September 1990 und 30. September 1992 noch nachträglich aufgehoben werden müssen. Der Antragsteller macht lediglich geltend, ihm seien durch die Einführung und Handhabung des neuen Beurteilungssystems und insbesondere die in Nr. 611 b) ZDv 20/6 vorgesehene Wertung als "Normmitte" (entspricht Anforderung ohne Lob und Tadel), an die sich seine Beurteilenden gehalten hätten, für seine weitere Förderung erhebliche Nachteile entstanden. Die Anwendung dieser Regelung habe für ihn zur Folge gehabt, daß in den nach neuem System erfolgten Beurteilungen für ihn ein Leistungsabfall dokumentiert worden sei, während er nach dem alten System überdurchschnittliche Leistung zuerkannt bekommen habe. Wie er aus späteren Presseveröffentlichungen habe entnehmen können, hätten sich andere Beurteilende von Anfang an nicht "sklavisch" an diesen Bewertungsansatz gehalten.

Zunächst ist daran festzuhalten, daß nach der Rechtsprechung des Senats ein Vergleich der nach altem System erfolgten Beurteilungen mit Beurteilungen nach dem neuen System ohnehin nicht möglich ist (vgl. Beschluß vom 24. April 1990 - BVerwG 1 WB 4.89 - <BVerwGE 86, 270 [272]>).

Offenbleiben kann, ob die Behauptung des Antragstellers zutrifft, daß er nach dem alten Beurteilungssystem "überdurchschnittlich gut" beurteilt gewesen sei. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen der Beurteilungen 1988, 1990 und 1992 sind schon deshalb nicht gegeben, weil der Antragsteller weder beweisbare "neue Tatsachen" vorgetragen hat, noch sich die Sach- und Rechtslage geändert hat. Mit seinem Vorbringen beanstandet der Antragsteller nämlich lediglich die durch den Beurteilenden vorgenommenen Wertungen, die ohnehin nicht der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung unterliegen (vgl. § 1 Abs. 3 WBO). Selbst wenn es zuträfe, daß Beurteilende bei der Anwendung der Nr. 611 b) ZDv 20/6 unterschiedlich verfahren sein sollten, stellt dies weder einen Beschwerdeanlaß dar, der eine Anfechtung der Beurteilungen ermöglichen könnte, noch wäre damit nachträglich ein Grund gegeben, der ein Wiederaufgreifen des Beurteilungsverfahrens rechtfertigen könnte (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 97.92 - m.w.N.).

Da sonach eine Verpflichtung des BMVg auf "Wiederaufgreifen" der letzten drei Beurteilungen des Antragstellers nicht besteht, kann schon aus diesem Grund sein weiteres Begehren, ihn unter Beachtung der Beurteilungsgrundsätze neu zu beurteilen, keinen Erfolg haben, ohne daß noch zu prüfen wäre, ob der Antragsteller nach dem Ausscheiden aus der Bundeswehr überhaupt noch hätte beurteilt werden können.

Der Antrag war daher nach alldem zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.