Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.03.1959, Az.: 9 BJs 384/58

Der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht Braunschweig hat die beiden Angeschuldigten u.a. wegen Vergehens gegen § 100 e Abs. 1 StGB angeklagte, Nach der Anklageschrift sollen die Angeschuldigten, die in Ostberlin wohnen, am 18. August 1958 mit gefälschten Personalausweisen in das Bundesgebiet eingereist sein, um einen Erkundungsauftrag des sowjetzonalen Staatssicherheitsdienstes auszuführen, wozu es aber wegen ihrer Festnahme nicht kam.

Das Oberlandesgericht will das Hauptverfahren antragsgemäss eröffnen, sieht sich aber daran durch das Urteil des Oberlandesgerichts Neustadt a.d.W. vom 3. März 1958 OJs 18/57 (MDR 58/538) gehindert. Nach diesem Urteil soll es zum Tatbestände des § 100 e Abs. 1 StGB gehören, dass der Täter eine gegenüber der Bundesrepublik bestehende Treupflicht verletzte. Das Oberlandesgericht Braunschweig will demgegenüber an der entgegengesetzten, durch BGHSt 6, 349 begründeten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festhalten. Es hat daher die Sache gemäß § 120 Abs. 3 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

1.

Ein Vorlegungsfall gemäß § 120 Abs. 3 GVG ist gegeben.

Die Frage, ob die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens eine Entscheidung im Sinne des § 120 Abs. 3 GVG ist, hat der Senat schon in seinem zum Abdruck bestimmten Beschluss vom 18. Dezember 1958 (9 BJs 232/58) berührt, aber noch offen gelassen, weil sie damals nicht entschieden zu werden brauchte. Sie ist zu bejahen. Bei der Beschlussfassung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist das Gericht an die Anträge der Staatsanwaltschaft nicht gebunden (§ 206 StPO). Es kann die Eröffnung aus tatsächlichen oder aus Rechtsgründen ablehnen (§ 204 StPO) und damit das Verfahren beschränkt rechtskräftig abschliessen (§ 211 StPO). Daher kann die Entscheidung über die in der Anklageschrift gestellten Anträge das Verfahrem beenden (BGH a.a.O.), ohne dass es darauf ankommt, ob das im Einzelfall geschieht. Der Eröffnungsbeschluss eines Oberlandesgerichts, der in der rechtlichen Beurteilung des Anklage vorwürfe von der Entscheidung eines arideren Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abwiche, würde ausserdem in aller Regel die Vorlage nur bis zur Hauptverhandlung hinausschieben, was wegen der kurzen Fristen der §§ 229, 268 Abs. 2 StPO verfahrensmäßig untunlich wäre. Auch Gründe der Zweckmäßigkeit sprechen somit dafür, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ohne Rücksicht auf ihren Inhalt im Einzelfall als Entscheidung im Sinne des § 120 Abs. 3 GVG anzusehen. Dass das Oberlandesgerichts wenn es als Beschwerdegericht über die Eröffnung zu entscheiden hat, gemäß § 121 Abs. 2 GVG nicht vorlagepflichtig ist, begründet keine durchgreifenden Bedenken hiergegen.

Das Oberlandesgericht Braunschweig könnte im vorliegenden Falle das Hauptverfahren nicht wegen Vergehens gegen § 100 e Abs. 1 StGB eröffnen, ohne von dem Urteil des Oberlandesgerichts Neustadt vom 5. März 1958 abzuweichen. Denn nach dessen Rechtsauffassung wären die Angeschuldigten, insoweit außer Verfolgung zu setzen, weil sie als Bewohner der sog, DDR der Bundesrepublik nicht zur Treue verpflichtet sind. Dass das Oberlandesgericht Neustadt diese Rechtsansicht in dem Urteil vom 2. Juli 1958 OJs 11/57 inzwischen wieder aufgegeben hat, liegt nach dessen Fassung nahes jedoch läßt die knappe Begründung auch eine andere Deutung zu.

Mit seinem Urteil vom 5. März 1958 ist das Oberlandesgericht Neustadt von der ständigen, auf der Entscheidung BGHSt 6, 349 beruhenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und - soweit bekannt - sämtlicher anderen Oberlandesgerichte abgewichen. Seine Vorlegungspflicht (§ 120 Abs. 3 GVG) hat es mit der Begründung verneint, der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der die Entscheidung BGHSt 6, 349 erlassen hat, bestehe nicht mehr. Dies trifft nicht zu, denn der 6. Strafsenat ist nicht aufgelöst worden, sondern führt nur seit dem 1. Oktober 1956 die Bezeichnung "3. Strafsenat". Die Begründung ist aber auch rechtlich unhaltbar. Aus der Tatsache, dass keine von BGHSt 6, 349 abweichenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs veröffentlicht worden sind, ergab sich, dass der Bundesgerichtshof auch unter der Bezeichnung "3. Strafsenat" im Rahmen seiner umfassenden Zuständigkeit gemäß § 134 Abs. 1 GVG gleichliegende Fälle stets ebenso entschieden hat (z.B. 2 St E 9/57 vom 2. Mai 1937). Dasselbe gilt von den Oberlandesgerichten. Die Vorlegungspflicht bestand also auch dann, wenn der 6. Strafsenat tatsächlich aufgelöst worden wäre.

Hiernach war noch zu prüfen, ob eine unter Nichtbeachtung der Vorlegungspflicht ergangene Entscheidung eines Oberlandesgerichts die Vorlegungspflicht für andere Oberlandesgerichte begründet, die an der bisherigen Rechtsprechung - sei es des Bundesgerichtshofs oder eines Oberlandesgerichts - festhalten wollen.

Dies ist nach § 120 Abs. 3 GVG zu bejahen. Schon der Wortlaut dieser Vorschrift deutet nicht auf Ausnahmen von der Vorlegungspflicht hin, wie einige Kommentare sie annehmen (z.B. Schäfer-Löwe-Rosenberg 20. Aufl., § 121 GVG, Anm. 16 e, Kleinknecht-Müll er 4. Aufl. Anm. 2 b ee zu § 121 GVG). Insofern besteht ein unterschied zu der Vorlegungspflicht gemäß § 28 Abs. 2 FGG. Die hierzu ergangene Entscheidung BGHZ 15, 151 steht daher nicht entgegen. Vor allem aber ist das Verhältnis zwischen dem Bundesgerichtshof und den Oberlandesgerichten im Bereich des einzigen Rechtszugs in Staatsschutzsachen besonders geregelt. Eine Zuständigkeit der Oberlandesgerichte besteht hier nicht kraft Gesetzes von vornherein. Sie wird erst im Falle der Abgabe oder Überweisung nach § 134 a GVG begründet (§ 120 Abs. 1 GVG). Die Oberlandesgerichte treten in diesen Fällen nur an die Stelle des gemäß § 134 Abs. 1 GVG ausschliesslich zuständigen Bundesgerichtshofes. Daher kommt ihrer Rechtsprechung in Staatsschutzsachen - auch im Vergleich zu der des Bundesgerichtshofs - erhebliche Bedeutung zu, zumal die weit überwiegende Zahl der Fälle von den Oberlandesgerichten abgeurteilt werden muß. Das Verhältnis zwischen dem einziginstanzlichen Strafsenat des Bundesgerichtshofs und den Strafsenaten der Oberlandesgerichte, soweit sie gemäß § 120 Abs. 1 GVG tätig werden, ist der Sache nach also kein wesentlich anderes als das der Strafsenate des Bundesgerichtshofs zueinander. Diese sind nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zu § 136 GVG auch dann zur Anrufung des Großen Senats verpflichtet, wenn ein Senat an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festhalten will, nachdem ein anderer Senat, ohne nach § 136 GVG zu verfahren, von dieser abgewichen war (BGHSt 10, 94). Es ist geboten, denselben wichtigen Grundsatz auch auf die Vorlegungspflicht nach § 120 Abs. 3 GVG anzuwenden. Der Bundesgerichtshof hat vornehmlich der Rechtseinheit zu dienen.

Die besondere Bedeutung dieser Aufgabe auf dem für die Allgemeinheit wichtigen Gebiet des strafrechtlichen Staatsschutzes kommt in der Zuständigkeitsregelung des § 134 GVG und in der Vorlegungspflicht der Oberlandesgerichte gemäß § 120 Abs. 3 GVG zum Ausdruck. Daher ist es notwendig, voneinander abweichende Auslegungen zwischen den im einzigen Rechtszug entscheidenden Gerichten alsbald durch obergerichtliche Entscheidung zu bereinigen. Die Oberlandesgerichte können und sollen auf diesem Gebiete an der Rechtsauslegung und -fortbildung mit eingehend begründeten Vorlegungsbeschlüssen teilnehmen, so dass der Bundesgerichtshof die vorgetragenen Gesichtspunkte zu berücksichtigen hat. Der Rechtseinheit wie der Fortbildung des Rechts wird am besten dadurch gedient, dass dem Bundesgerichtshof umfassend Gelegenheit gegeben wird, strittige Rechtsfragen ungesäumt zu entscheiden. In dem Zuständigkeitsbereich des § 120 Abs. 1 GVG hat die Vorschrift des § 120 Abs. 3 GVG nach Abgabe oder Überweisung erhebliches Gewicht. Ihre Anwendung darf daher nicht davon abhängen, ob die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, ihrerseits unter Nichtbeachtung der Vorlegungspflicht von einer anderen Entscheidung abgewichen ist. Ebensowenig kann es darauf ankommen, ob es sich hierbei um Abweichung von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs gehandelt hat. Angesichts der sachlichen Bedeutung der Rechtseinheitsaufgabe, die das Gesetz dem Bundesgerichtshof zugeteilt hat, ist es überdies grundsätzlich abzulehnen, gesetzliche Vorlegungspflichten, durch welches Gesetz sie auch begründet sein mögen, durch mehr oder weniger künstliche Ausnahmen einzuengen. Damit wird die Arbeitskraft der Obergerichte für unnütze Spitzfindigkeiten in Anspruch genommen, statt dass sie der Entscheidung der Streitfragen gewidmet wird, auf deren Klärung es wirklich ankommt (vgl. BGHSt 10, 94, 96) [BGH 07.11.1955 - GSSt - 2/55].

2.

In der Sache hält der Senat mit dem Oberlandesgericht Braunschweig an seiner ständigen Rechtsprechung zu § 100 e StGB fest, wie sie in BGHSt 6, 349 niedergelegt ist.

Die Meinung, dass sich nur eine der Bundesrepublik treupflichtige Person des Landesverrats (§ 100 Abs. 1 StGB) oder der Ausspähung (§ 100 Abs. 2 StGB) schuldig machen könne, wird, soweit ersichtlich, nirgends vertreten. Sie würde auch gegen die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 StGB und damit gegen den Schutzgrundsatz klar verstoßen. Für § 100 e StGB hat dasselbe zu gelten, denn auch verräterische Beziehungen nach dieser Vorschrift gehören zu den "landesverräterischen Handlungen" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 StGB. § 100 e StGB hat zwar selbständige Bedeutung (BGHSt 6, 346); die Vorschrift dient jedoch dem wichtigen Zweck, jede landesverräterische Betätigung schon in ihren Anfängen zu unterbinden, und stellt daher ein Verhalten unter Strafe, das erfahrungsgemäss häufig zur Ausspähung oder zum Landesverrat führt und deshalb gefährlich ist. Im regelmäßigen Geschehensablauf erfassen die Strafbestimmungen des § 100 Abs. 1 u. 2 StGB und des § 100 e StGB nur verschiedene Entwicklungsstufen derselben verräterischen Betätigung. Dadurch, dass der Tatbestand des § 100 e StGB das Aufnehmen oder Unterhalten verräterischer Beziehungen und damit ein verhältnismäßig leicht feststellbares Verhalten genügen läßt, wird er zugleich zu einem wichtigen Auffangtatbestand, der in der Regel dann eingreift, wenn aus Gründen der äusseren oder inneren Tatseite nicht bewiesen werden kann, dass ein bestimmtes Staatsgeheimnis ausgespäht oder verraten oder der Versuch dazu unternommen worden ist. Auch deshalb verbietet es sich; der Vorschrift ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einzufügen, das den Bestimmungen über Landesverrat und Ausspähung fremd ist. Bei den Vorbildern des § 100 e StGB, den §§ 6 Spionage vom 3.6.1914 und 92 b StGB i.d.F. vom 26.5.1933, bestand ebenfalls kein Zweifel darüber, dass auch ein Ausländer Täter sein könne. - Im übrigen würde die Meinung, zum Wesen der "verräterischen Beziehungen" gehöre eine Treupflichtverletzung, dazu führen, dass § 100 e StGBim ganzen nur auf Inländer anwendbar wäre, denn der Begriff der "verräterischen Beziehungen" ist in beiden Absätzen ersichtlich derselbe. Damit blieben gerade die oft gefährlichsten Täter, nämlich die im Bundesgebiet verborgen tätigen auswärtigen Agenten, straflos. Dass dies nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht würde, versteht sich von selbst. Die entstehende Lücke ließe sich auch nicht durch Ausweichen, auf andere Bestimmungen, etwa den § 92 StGB, schliessen, weil deren Anwendungsgebiet und Voraussetzungen wesentlich, andere sind.

Die zu § 100 d Abs. 2 StGB ergangene Entscheidung BGHSt 10, 46 steht dem nicht entgegen. Der tragende Gedanke ihrer Begründung ist der, dass dieser Vorschrift, die in keiner Weise an Staatsgeheimnisse, sondern an politische Sachverhalte anknüpft, ein anderer als der in § 99 Abs. 2 StGB umschriebene Verratsbegriff zugrunde liegt. Das Ergebnis, dass sich § 100 d Abs. 2 StGB nur gegen "treupflichtige" Personen richte, wird also gewonnen durch eine sachlich gebotene Unterscheidung zwischen dieser Vorschrift und den Bestimmungen gegen landesverräterische Betätigung im eigentlichen Sinne, zu denen der § 100 e StGB gehört. Die Entscheidung spricht deutlich aus, dass der Treupflichtgedanke nicht auf § 100 e StGB zu erstrecken ist. Das Oberlandesgericht Neustadt hat sich zu Unrecht auf sie berufen.

3.

Der Senat hat die Vorlage auch zum Anlass genommen, um erneut zu prüfen, ob § 100 e Abs. 1 StGB hinsichtlich des Täterkreises etwa aus anderen Gründen einschränkend auszulegen ist. Das Verhältnis der beiden Absätze der Vorschrift zueinander könnte so aufgefaßt werden, dass Absatz 1 nur "inländische", Absatz 2 nur "auswärtige" Partner der verräterischen Beziehungen mit Strafe bedroht. Durchgreifende Gründe für eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift bestehen jedoch nicht. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte zwingen zu so einengender Auslegung, die wegen der engen Fassung des Absatzes 2 Straflosigkeit einreisender Agenten zur Folge hätte, die in der Bundesrepublik Aufträge eines fremden Nachrichtendienstes ausführen, ohne in verräterische Beziehungen zu inländischen Personen zu treten. Dass dies die Wirksamkeit des strafrechtlichen Schutzes gegen Landesverrat wesentlich beeinträchtigen würde, liegt auf der Hand.

Fälle, in denen die Anwendung der in BGHSt 6, 349 aufgestellten Grundsätze über die Bedeutung der Absätze 1 und 2 des § 100 e und ihr Verhältnis zueinander Härten bewirkt hätte, die gesetzlich nicht vermieden werden könnten (z.B. durch Anwendung der §§ 52 StGB, 153, 153 b, 153 c StPO), sind auch bei nochmaliger Prüfung nicht hervorgetreten, Daher hält der Senat an der Entscheidung BGHSt 6, 349 auch insoweit uneingeschränkt fest.

Der Generalbundesanwalt hatte beantragt, keinen Vorlegungsfall anzunehmen, da das Oberlandesgericht Braunschweig an der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festhalten wolle und nur das Oberlandesgericht Neustadt unter Nichtbeachtung des § 120 Abs. 3 GVG von ihr abgewichen sei. Zu § 100 e StGB entspricht die Entscheidung der Stellungnahme des Generalbundesanwalts in seinem Hilfsantrag.