Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1994, Az.: VII ZR 13/94

Das Versäumnisurteil des Senats beruht nicht auf der Säumnis der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung der Urteile des Berufungsgerichts und des Landgerichts und zur Zurückverweisung an das Landgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Widerklage als unzulässig durch das Landgericht mit folgenden Erwägungen bestätigt:

Im vorliegenden Fall sei das Landgericht nicht verpflichtet gewesen, nach § 139 ZPO auf die Ergänzung des Prozeßvortrags der Beklagten hinzuweisen, der nach seiner Ansicht erforderlich gewesen wäre, um die Zulässigkeit der Widerklage zu begründen. Die Erhebung der Widerklage in der mündlichen Verhandlung und die Übergabe des entsprechenden Schriftsatzes, der neben der Widerklage die Klageerwiderung enthalte, habe nach der freien Überzeugung des Gerichts nur dazu gedient, eine Vertagung zu erreichen und eine Präklusion des Sachvortrages zu verhindern. Eine Vertagung nach § 227 ZPO hätten die Beklagten anders nicht erreichen können, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorgelegen hätten. Den dreizehn Seiten langen Schriftsatz hätte die Einzelrichterin in der mündlichen Verhandlung nicht überschauen und rechtlich nicht würdigen können. Da die Beklagten die verspätete Erhebung der Widerklage zu vertreten hätten, sei ihre Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt, unbegründet.

Die Partei, die, ohne daß ein Vertagungsgrund gegeben sei, einen Schriftsatz erst in der mündlichen Verhandlung vorlege, könne einen aufklärenden Hinweis des Gerichts nicht erwarten. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sei davon auszugehen, daß sie schlüssig auf eine in Betracht kommende rechtliche Aufklärung verzichtet habe.

Überdies wäre in diesem Fall eine Aufklärung über Mängel der Widerklage nicht geboten gewesen, weil es sich um eine Selbstverständlichkeit gehandelt habe, auf die ein Rechtsanwalt nicht hingewiesen werden müsse.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hätte das Urteil im Hinblick auf die verfahrensfehlerhafte Abweisung der Widerklage entweder nach § 539 ZPO aufheben und zurückverweisen oder den Beklagten Gelegenheit geben müssen, die im Urteil des Landgerichts genannten Mängel der Widerklage zu beheben.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wäre das Landgericht vor einer Entscheidung über die Widerklage verpflichtet gewesen, den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten auf die Mängel der Widerklage nach § 139 ZPO hinzuweisen (a). Das Verfahren des Landgerichts war unter keinem der vom Berufungsgericht genannten rechtlichen Gesichtspunkte gerechtfertigt (b).

a) Nach § 139 Abs. 2 ZPO hat das Gericht auf die Bedenken hinzuweisen, die hinsichtlich der Punkte bestehen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Dazu gehören die Umstände, von denen die Zulässigkeit der Klage oder der Widerklage abhängen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52 = BGHZ 11, 192, 194; Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 173/87 = WM 1989, 834, 835).

b) Die Erwägung des Berufungsgerichts, einem Prozeßbevollmächtigten sei der Verzicht auf einen gebotenen rechtlichen Hinweis des Gerichts nach Treu und Glauben zu unterstellen, wenn der Prozeßbevollmächtigte einen Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung einreicht, obwohl ein Vertagungsgrund nicht gegeben sei, ist nicht haltbar. Ob ein Prozeßbevollmächtigter mit Wirkung für seine Partei auf einen nach § 139 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis im voraus verzichten kann, ist zweifelhaft. Jedenfalls fehlt es an jedem Anhaltspunkt für den vom Berufungsgericht angenommenen Verzicht des Prozeßbevollmächtigten zu Lasten seiner Partei.

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Widerklage sei rechtsmißbräuchlich, wird ebenfalls von seinen Feststellungen nicht getragen. Die ZPO eröffnet den Parteien die Möglichkeit, während eines laufenden Verfahrens die Klage oder Widerklage zu erweitern oder eine Widerklage zu erheben. Die Beschränkung dieser Dispositionsfreiheit als rechtsmißbräuchlich in dem genannten Sonderfall würde mittelbar die Präklusion des Angriffs selbst zur Folge haben, die nach dem Gesetz ausgeschlossen ist (vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, § 296 Rdn. 40 m.N. aus der Rspr.). Die Erhebung der Widerklage ist hier schon deshalb nicht rechtsmißbräuchlich, weil die Beklagten mit ihr eine überschießende Gegenforderung von 3.528,58 DM nebst Zinsen geltend machen.

II. 1. Das Berufungsgericht meint, es sei nicht zu beanstanden, daß das Landgericht die mit der Widerklage vorgetragene Verteidigung gegen die Klageforderung als verspätet zurückgewiesen hat.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die vom Landgericht und dem Berufungsgericht angenommene Prozeßlage, die es gerechtfertigt hätte, die Widerklage ohne einen rechtlichen Hinweis als unzulässig zurückzuweisen, lag hier nicht vor. Damit war eine Lage in einem Verfahren mit Klage und Widerklage gegeben, in der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verspätetes Vorbringen nicht durch eine die Klage oder die Widerklage betreffendes Teilurteil präkludiert werden darf (vgl. Münch-Komm/ZPO-Prütting, § 296 Rdn. 105 m.N. aus der Rspr.).