Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.02.1980, Az.: BVerwG 8 C 19.79

I.

Der am 19. Oktober 1955 geborene Wehrpflichtige Raoul L. wurde auf Grund seiner Musterung am 8. März/26. Juli 1974 durch Musterungsbescheid vom 26. Juli 1974 für Wehrdienstfähig befunden und zugleich auf seinen Antrag zum Besuch des Gymnasiums bis 30. Juni 1977 vom Wehrdienst zurückgestellt. Gegen den nach einem Vermerk in den Akten der Beklagten als Einschreiben am 1. August 1974 zur Post gegebenen Musterungsbescheid wurde mit Schreiben vom 20. August 1974, beim Kreiswehrersatzamt eingegangen am 22. August 1974, Widerspruch eingelegt. Die Musterungskammer wies den Widerspruch als wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig zurück.

Durch ein Schreiben vom 26. März 1975, das die Absenderangabe "Raoul Rudolf L., 8000 München 82, W. 28" trägt und nach den Urteilsgründen des Verwaltungsgerichtsvon dem Vater des Wehrpflichtigen stammt, ist Klage erhoben worden. Nach einigem Schriftwechsel hat das Verwaltungsgericht durch Verfügung vom 8. Juni 1978 an "Herrn Raoul Rudolf L. sen." dem Vater u.a. mitgeteilt, daß eine Vollmacht notwendig sei; falls die Klage aufrechterhalten werde, bitte das Gericht um baldige Begründung. In einem Antwortschreiben vom 19. Juli 1978 mit Unterschrift, aber sonst ohne Namensangabe ist u.a. ausgeführt worden, die Klage werde aufrechterhalten; da sich Rückenschmerzen verschlimmert hätten "und ich mich deshalb immer öfters ärztlichen Behandlungen unterziehen muß", bestehe auch keine eingeschränkte Wehrdienstfähigkeit. Das Verwaltungsgericht hat zur mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 1978 gegen Postzustellungsurkunde geladen "Herrn Raoul Rudolf L. sen. W. 28, 8000 München 82". Nachdem zu dieser Verhandlung für die Klagepartei niemand erschienen war, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Verfahrens "dem vollmachtlosen Vertreter des Klägers" auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vater sei bereits zur Zeit der Klageerhebung nicht mehr gesetzlicher Vertreter seines wehrpflichtigen Sohnes gewesen. Wegen Fehlens der sonach nötigen Vollmacht sei die Klage unzulässig. Die Entscheidung habe zwar formell gegen den angeblich vertretenen Wehrpflichtigen zu ergehen, die Kosten seien aber dem vollmachtlosen Vertreter aufzuerlegen.

Gegen dieses "Herrn Raoul Rudolf L. sen." nach der Postzustellungsurkunde (durch Aushändigung an die im Hause wohnende Vermieterin) am 11. Januar 1979 zugestellte Urteil, das die Revision nicht zugelassen hat, hat der Wehrpflichtige Verfahrensrevision eingelegt, und zwar zunächst durch Rechtsanwalt Dr. S. (Revisionsschrift vom 12. Februar 1979, eingegangen am selben Tage, und Revisionsbegründung vom 9. März 1979, eingegangen am 12. März 1979) und sodann nochmals durch seine jetzigen Prozeßbevollmächtigten (Revisions- und Revisionsbegründungsschrift vom 3. April 1979, eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht am 5. April 1979, beim Verwaltungsgericht am 9. April 1979).

Er rügt, das angefochtene Urteil verstoße gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), gegen Art. 19 Abs. 4 GG und gegen §§ 67 Abs. 3, 56 und 102 VwGO. Im einzelnen führt er aus, er persönlich habe die Klage ordnungsgemäß erhoben und unterzeichnet, so daß sie nicht als unzulässig habe abgewiesen werden dürfen. Zur mündlichen Verhandlung sei er nicht geladen worden, so daß er keine Kenntnis erhalten habe und nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen sei. Auch sein Vater sei nicht ordnungsgemäß geladen worden; der Vater heiße richtig Dr. Rudolf Ferdinand L. und habe die Ladung an Raoul Rudolf L. daher nach der Niederlegung beim Postamt nicht ausgehändigt erhalten. Außerdem habe das Verwaltungsgericht zur Vorlage einer Vollmacht keine Frist gesetzt. In seiner, des Wehrpflichtigen, Mitteilung an das Verwaltungsgericht vom 19. Juli 1978, die Klage werde aufrechterhalten, sei im übrigen die Genehmigung einer etwa vollmachtlosen Klageerhebung zu erblicken.

Der Revisionskläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Landesanwaltschaft München als Vertreterin des öffentlichen Interesses beteiligt sich am Verfahren.

Gegen einen Einberufungsbescheid vom 13. Februar 1979 hat der Revisionskläger Widerspruch und Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht erhoben.

Auf die Aufforderung, Geburtsurkunden für sich und seinen Vater vorzulegen, hat der Revisionskläger zunächst Ablichtungen aus dem Reisepaß des Vaters und aus seinem eigenen Führerschein und dann eine Geburtsurkunde des Vaters vorgelegt; zur Beschaffung einer Geburtsurkunde für sich selbst sei er bisher nicht in der Lage gewesen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Die Revision ist als Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - zulässig. Das angefochtene klageabweisende Urteil ist (auch) gegenüber dem Revisionskläger ergangen. Auch die weitere Revisionsbegründung seiner jetzigen Prozeßbevollmächtigten vom 3. April 1979 ist nicht verspätet (vgl. § 139 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und daher zu berücksichtigen. Denn das angefochtene Urteil ist, wie auch die Postzustellungsurkunde ausweist, nicht dem Revisionskläger, sondern nur seinem vom Verwaltungsgericht als Vertreter angesehenen Vater "Herrn Raoul Rudolf L. sen." zugestellt worden, der zwar von der Kostenentscheidung selbst betroffen war, den der Revisionskläger aber nicht bevollmächtigt hatte. Gegenüber dem Revisionskläger haben die Rechtsmittelfristen daher nicht zu laufen begonnen.

Die Rügen des Revisionsklägers, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Vertretungsmangel bei der Klageerhebung angenommen, und er sei unter Verstoß gegen § 102 VwGO zur mündlichen Verhandlung nicht geladen worden, so daß sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 108 Abs. 2, 138 Nr. 3 VwGO) verletzt sei, sind im Ergebnis begründet. In derunterbliebenen Ladung liegt zugleich, ein Verstoß gegen § 138 Nr. 4 VwGO. (vgl. Kopp, VwGO, 4. Aufl. Anm. 9 zu § 102;Anm. 10 zu § 133 unter Hinweis auf BFH BStBl. 1975 II 355).

Der Revisionskläger ist als der Kläger des anhängigen Rechtsstreites anzusehen.

Die Frage, wie sein vollständiger Vorname lautet, ist zwar nach wie vor nicht abschließend geklärt. Während es im Verwaltungsverfahren behördlicherseits "Raoul Rudolf L." hieß (so übrigens auch in dem Schreiben des Vaters an das Verwaltungsgericht vom 28. April 1975), bezeichnete er selbst sich teils als "Raoul" - so z.B. in seinem Zurückstellungsantrag vom 8. März 1974 und in seinem Widerspruch vom 20. August 1974 gegen den Musterungsbescheid vom 26. Juli 1974; vgl. auch die Revisionsschrift des Rechtsanwalts Dr. S. vom 12. Februar 1979 und die ihr beigegebene Vollmacht -, teils als "Raoul Andre" - so z.B. in dem Fragebogen zur Musterung vom 8. März 1974; vgl. dann auch seit der Revisionsbegründung Dr. S. vom 9. März 1979 -. In dem Personalausweisantrag vom 13. Juni 1978 und in dem Reisepaßantrag vom selben Tage, die sich in Ablichtung in den Akten des Verwaltungsgerichts befinden, heißt es "Raoul Rudolf André", in der Unterschrift allein "André". Eine Geburtsurkunde für sich hat der Kläger trotz Aufforderung nicht vorgelegt. In der statt dessen angebotenen Ablichtung des Führerscheines heißt er "Raoul" mit der Unterschrift "Raoul André". Der Vater heißt nach inzwischen vorgelegter Geburtsurkunde "Rudolf Ferdinand L.".

Trotzdem ist dem Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts zuzustimmen, daß die Klageschrift vom 26. März 1975 vom Vater stammt; das Revisionsgericht darf das prüfen, weil es um die Prozeßvoraussetzung der Klageerhebung geht. Daß entgegen der Angabe in beiden Revisionsbegründungen der Vater der Verfasser gewesen ist, folgt trotz der Absenderangabe "Raoul Rudolf L." außer möglicherweise aus Unterschriftsvergleichen vor allem aus dem Schreiben des Vaters an dasVerwaltungsgericht vom 28. April 1975. Dort heißt es u.a. wörtlich: "Die Begründung zu meinem Widerspruchsbescheid vom 26. März 1975" - gemeint ist die Klageschrift - lautet wie folgt: "1. Mein Sohn, Raoul Rudolf, ist volljährig und soll sich selbst vertreten." Daraus muß entnommen werden, daß der Vater die Klage abgefaßt hatte, und zwar in der Absicht, damit seinen Sohn zu vertreten. Der Vater hätte dazu der Vollmacht des damals volljährigen Sohnes bedurft (§ 67 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Sätze 1 und 2 VwGO). Sie ist trotz mehrfacher Aufforderung durch das Verwaltungsgericht nicht nachgewiesen worden.

Die Klage war aber im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht aus diesem Grunde unzulässig. Vielmehr war die ursprünglich wegen des Vertretungsmangels fehlerhafte Klageerhebung als Prozeßhandlung durch Genehmigung rückwirkend geheilt worden. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum können im verwaltungsgerichtlichen Verfahren fehlerhafte Prozeßhandlungen durch spätere Genehmigung rückwirkend geheilt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insbesondere die nachträgliche Heilbarkeit von Vertretungsmängeln im Verwaltungsstreitverfahren bejaht (z.B. Urteil vom 13. April 1978 - BVerwG 2 C 5.74 - [Buchholz 237.2 § 79 LBG Bln Nr. 2] unter Hinweis auf Urteil vom 19. November 1954 - BVerwG 2 C 151.54 - [NJW 1955, 1495]; BVerwGE 14, 209 [212]; Beschluß vom 14. November 1956 - BVerwG 2 B 198.54 -). Das ist daraus hergeleitet worden, daß die Rechtsgrundsätze der §§ 89 Abs. 2, 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (über die nachträgliche Heilbarkeit von Vertretungsmängeln durch ausdrückliche und stillschweigende Genehmigung der Prozeßführung) auch im Verwaltungsstreitverfahren anwendbar seien. Es folgt auch aus §§ 133Abs. 1 Nr. 3, 138 Nr. 4 VwGO je im letzten Halbsatz. Eine solche Genehmigung der Klageerhebung (nicht hingegen zugleich eine Bevollmächtigung für die Zukunft) ist in dem Schriftsatz vom 19. Juli 1978 betr. "Aufrechterhaltung der Klage vom 26. März 1975" zu sehen, der sich in den verwaltungsgerichtlicherAkten befindet. Dieser Schriftsatz ging zwar auf die Verfügung des Gerichts vom 8. Juni 1978 zurück, die an "Herrn Raoul L. sen." gerichtet war. Und der Schriftsatz enthält weder in der Unterschrift noch sonst die Angabe eines Vornamens. Abgesehen von der Unterschrift zeigt aber der Inhalt des Schriftsatzes, daß er vom Kläger selbst stammt. Es heißt darin u.a. "Da sich in letzter Zeit die Rückenschmerzen verschlimmerten und ich mich deshalb immer öfters ärztlichen Behandlungen unterziehen muß ...". Die beigegebene Arztrechnung betrifft "Herrn L. André Raoul". Auch die Revisionsbegründung führt aus, "der Wehrpflichtige selbst" habe dem Verwaltungsgericht "mit Schreiben vom 19. Juli 1978 geantwortet."

Die dem Kläger zuzurechnende Klage hätte sonach nicht wegen Vertretungsmangels bei ihrer Erhebung als unzulässig angesehen werden dürfen. Und nach § 102 Abs. 1 VwGO hätte die Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht an den Kläger selbst ergehen müssen. Ob die statt, dessen an den Vater gerichtete Ladung diesem nach den dafür geltenden Vorschriften wirksam zugestellt worden ist, kann dahinstehen. Denn da der Vater nicht (mehr) als Bevollmächtigter bestellt war, genügte seine Ladung nicht (vgl. § 67 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Da absolute Revisionsgründe nach § 138 Nrn. 3 und 4 VwGO in Frage stehen, ist an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Bei der neuerlichen Verhandlung und Entscheidung wird das Verwaltungsgericht zunächst die folgenden bisher - vom Standpunkt des angefochtenen Urteils aus mit Recht - mit den Beteiligten noch nicht erörterten Fragen zu prüfen haben:

Der Musterungsbescheid vom 26. Juli 1974 darf nur dann sachlich überprüft werden, wenn der dagegen erhobene, von derMusterungskammer als verspätet zurückgewiesene Widerspruch rechtzeitig war (vgl. § 4 Abs. 2 VwZG) oder wenn dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (§ 70 Abs. Z. in Verbindung mit § 60 Abs. 1-4 VwGO in entsprechender Anwendung); (nur) dann ist der Musterungsbescheid noch nicht bestandskräftig geworden. Nach einem Vermerk in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten und den Gründen des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer vom 18. Februar 1975 ist der Musterungsbescheid als Einschreiben am 1. August 1974 zur Post gegeben worden. Gemäß § 4 Abs. 1 VwZG gilt bei Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Briefes dieser mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, daß das zuzustellende Schriftstück nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Dafür, daß der Musterungsbescheid erst nach dem 4. August 1974 - dritter Tag nach Aufgabe zur Post - zugegangen sei, hat der Kläger nichts Schlüssiges vorgetragen. In dem Widerspruchsschreiben vom 20. August 1978 sprach er von dem "mir erst am 14. August 1974 zugestellten Musterungsbescheid", während der Vater in dem Schreiben vom 16. September 1974 ausführte, der Widerspruch habe nicht rechtzeitig eingelegt werden können, "weil die Familie sich derzeitig im zweiten Wohnsitz in Feldkirchen aufhält und die Briefe unterschiedlich durch Fahrer überbracht werden." Entgegen der vom Vater damals vertretenen Rechtsansicht genügt das nicht, im Sinne des § 4 Abs. 1 VwZG den Zugang unter der (damaligen) Münchener Anschrift des Klägers in Frage zu stellen. Ist die Zustellung mittels eingeschriebenen Briefs als am 4. August 1974 bewirkt und also der am 22. August 1974 eingegangene Widerspruch als verspätet anzusehen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG), dann deuten die fraglichen Ausführungen des Klägers und des Vaters zugleich darauf hin, daß die Abwesenheit des Klägers von München und die dadurch bedingte Verzögerung der tatsächlichen Entgegennahme des nach Feldkirchen überbrachtenBescheides durch den Kläger nicht die eigentliche Ursache für die dann anzunehmende Fristversäumung waren. Denn wenn der Kläger von dem Musterungsbescheid am 14. August 1974 Kenntnis nahm und die Widerspruchsfrist von zwei Wochen ab 5. August 1974 bis 19. August 1974 lief, wäre es - ohne sonstige Hinderungsgründe - objektiv noch möglich gewesen, den Widerspruch vor Fristablauf einzulegen. In einem solchen Fall könnte Wiedereinsetzung nicht gewährt werden; sie setzt nach § 60 Abs. 1 und 2 VwGO voraus, daß das unverschuldete Hindernis notwendigerweise zur Versäumung der Frist geführt hat, für die Versäumung also die eigentliche Ursache war.

Führt die hiernach vorzunehmende Prüfung zu dem Ergebnis, daß der Musterungsbescheid nicht mehr sachlich nachzuprüfen ist, so muß die Klage abgewiesen werden. Darauf, daß der Mustungsbescheid - auch in der Gestalt des Widerspruchsbescheides - dem Erfordernis nicht genügt, nicht nur den Tauglichkeitsgrad (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG), sondern für den als wehrdienstfähig gemusterten Kläger außerdem den ihm zukommenden Verwendungsgrad (§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) musterungsbehördlich festzusetzen, und daß er deswegen unvollständig ist (vgl. z.B. BVerwGE 50, 238; Urteile vom 26. Juli 1978 - BVerwG 8 C 11.78 und BVerwG 8 C 47.77 -), kommt es dann nicht mehr an. Die Nichtigkeit der Musterungsentscheidung (vgl. auch § 43 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VwGO) hat diese Unvollständigkeit nicht zur Folge (Urteil vom 6. Dezember 1978 - BVerwG 8 C 59.77 - [BWV 1979, 246]).

Ist dagegen der Musterungsbescheid noch sachlich nachprüfbar, so muß die erwähnte Unvollständigkeit zur Aufhebung des Bescheides und des Widerspruchsbescheides führen. Auf den Gesundheitszustand des Klägers im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens (auf diesen Zeitpunkt wäre ansonsten abzustellen: BVerwGE 34, 155) kommt es nicht an.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.