Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.12.1965, Az.: BVerwG VIII B 65.65

Der Kläger begehrt wegen der Folgen einer Wehrdienstbeschädigung, die er nach seiner Auffassung in der Neujahrsnacht 1961/1962 erlitten hat, einen Ausgleich nach § 85 des Soldatenversorgungsgesetzes - SVG - in der Fassung vom 8. September 1961 (BGBl. I S. 1685), jetzt gültig in der durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 4. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1461) geänderten Fassung vom 8. August 1964 (BGBl. I S. 649). Sein Antrag, der Widerspruch, die Klage und die Berufung blieben erfolglos. Gegen die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision gegen das Berufungsurteil richtet sich die Beschwerde.

Die Beschwerde ist zulässig.

Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat mit dem beim Berufungsgericht am Montag, dem 16. August 1965, eingegangenen Schriftsatz vom 13. August 1965 gegen das Berufungsurteil zur Wahrung der Frist vorsorglich Revision eingelegt und beantragt, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile nach dem Klageantrag zu erkennen. Mit seinem am 19. August 1965 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 18. August 1965 hat er mitgeteilt, er habe die "Eingabe vom 13. August 1965 irrigerweise versehentlich als Revision bezeichnet", während er in Wirklichkeit eine "Rechtsbeschwerde im Sinne des § 132 VBO" habe einreichen wollen. Die Zulassung der Revision werde begehrt, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.

Wäre das Berufungsurteil am 15. Juli 1965 wirksam zugestellt worden, so wäre zwar die "Revision" rechtzeitig eingelegt, die Berichtigung und Umstellung auf eine Nichtzulassungsbeschwerde vom 18. August 1965 aber wäre nach dem Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt und könnte nicht mehr berücksichtigt werden; die Umdeutung der von einem Rechtsanwalt eingelegten Revision in eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre nicht möglich gewesen (Beschluß vom 29. Januar 1962 - BVerwG II C 83.60 -, Buchholz BVerwG 310, § 132 Nr. 27 = NJW 1962 S. 883).

Die Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch nicht versäumt. Aus der Postzustellungsurkunde vom 15. Juli 1965 ergibt sich, daß der Postbedienstete das Berufungsurteil am 15. Juli 1965 der "Nachbarin Frau Werner" übergeben hat, da er den Empfänger selbst in seiner Wohnung nicht angetroffen habe. Die nach § 56 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 3 Abs. 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes - VwZG - vom 3. Juli 1952 (BGBl. I S. 379) in der Fassung des § 181 VwGO für die Zustellung durch Postzustellungsurkunde geltenden §§ 180 bis 186 und 195 Abs. 2 ZPO lassen eine Ersatzzustellung in der Wohnung zwar an einen zur Familie gehörenden erwachsenen Hausgenossen, an eine in der Familie dienende erwachsene Person oder an den in demselben Hause wohnenden Hauswirt oder Vermieter zu, nicht aber an den Nachbarn des Zustellungsempfängers. Die unter Verletzung zwingender gesetzlicher Vorschriften erfolgte Zustellung des Berufungsurteils ist deshalb unwirksam. Aus dem Umstand, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt hat, ergibt sich allerdings, daß ihm das Urteil - wenn auch unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften - tatsächlich zugegangen ist. Zu welchem Zeitpunkt dies geschah, brauchte nicht ermittelt zu werden, da der Zustellungsmangel nicht als gemäß § 9 Abs. 1 VwZG geheilt gilt. Zwar schließt der Wortlaut des § 9 Abs. 2 VwZG die in Abs. 1 dieser Vorschrift angeordnete Fiktion der Zustellung nur aus, wenn mit der Zustellung eine Frist für die Erhebung der Klage, eine Berufungs-, Revisions- oder Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt. Das beschließende Gericht ist indessen in Übereinstimmung mit den Kommentaren zur Verwaltungsgerichtsordnung von Eyermann-Fröhler (4. Aufl., Randnr. 20 zu § 56 VwGO), Klinger (2. Aufl., Erl. A zu § 56 VwGO), Redeker-von Oertzen (2. Aufl., Randnr. 12 zu § 56 VwGO) und Ule (2. Aufl., Erl. IV zu § 56 VwGO) der Auffassung, daß § 9 Abs. 2 VwZG auch auf die Frist zur Einlösung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Anwendung finden muß. Die gleiche Meinung vertritt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Beschluß vom 2. September 1960 (BaWüVBl. 1961 S. 29) hinsichtlich der Beschwerdefristen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Demgegenüber hat allerdings das Oberverwaltungsgericht Münster im Beschluß vom 29. März 1961 (NJW 1961 S. 1836 = VerwRspr. 14, 106) bezüglich der Frist für den Antrag auf mündliche Verhandlung nach Erlaß eines Vorbescheides entschieden, der § 9 Abs. 2 VwZG habe Ausnahmecharakter. Eine ausdehnende Auslegung komme deshalb nicht in Betracht, zumal die Verwaltungsgerichtsordnung in § 181 zwar den § 8, nicht aber den § 9 VwZG geändert habe. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, der bereits im Beschluß vom 31. Januar 1962 (BayVBl. 1962 S. 153) für eine enge Auslegung des § 9 Abs. 2 VwZG eingetreten war, hat sich neuerdings im Beschluß vom 26. Februar 1965 (BayVGHE 18 I 21) mit der im Schrifttum, insbesondere von Eyermann-Fröhler (a.a.O.) vertretenen Auffassung auseinandergesetzt und bezüglich der Beschwerdefrist nach § 147 VwGO entschieden, daß die die Heilung von Zustellungsmängeln gemäß § 9 Abs. 1 VwZG ausschließende Vorschrift des § 9 Abs. 2 VwZG nicht anzuwenden sei. Der Wortlaut dieser Vorschrift sei eindeutig und weder auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig. Zudem habe die Norm Ausnahmecharakter, so daß auch deshalb eine ausdehnende Auslegung nicht in Betracht komme. Auch habe der Gesetzgeber offensichtlich bewußt von der Regelung des § 187 ZPO abgehen wollen. Schließlich ergebe sieh aus der Beschränkung der durch §.181 VwGO verfügten Änderung des Verwaltungszustellungsgesetzes auf den § 8 VwZG, daß es nach dem Willen des Gesetzgebers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bei dem nur für bestimmte Fälle vorgesehenen Ausschluß der Heilung von Zustellungsmängeln sein Bewenden haben wolle.

Diesen Erwägungen vermag das beschließende Gericht nicht zu folgen. Der § 9 Abs. 2 VwZG ist insbesondere nicht als eine bewußt von § 187 ZPO abweichende und abschließende Regelung aufzufassen. Die Begründung des (später unverändert als § 9 zum Gesetz erhobenen)Entwurfs des § 10 VwZG (BTDrucks., 1. WP, Nr. 2963) besagt im Gegenteil:

"Diese Bestimmung entspricht bisherigen Rechtsgrundsätzen, wie sie auch im § 187 ZPO ausgesprochen sind."

Aus der Fassung des § 1 VwZG, insbesondere aus der Gegenüberstellung der Landesfinanzbehörden und der Finanzgerichte, ergibt sich eindeutig, daß das Gesetz überhaupt nur die Zustellung auf Veranlassung der Verwaltungsbehörden des Bundes, nicht aber die Zustellung durch die Gerichte - ausgenommen durch die Finanzgerichte - regelt. Das wird nicht nur durch die Nr. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Verwaltungszustellungsgesetz vom 3. Oktober 1952 (BAnz. Nr. 195 S. 1) bestätigt, die folgenden Wortlaut hat:

"1.
Geltungsbereich des Gesetzes (§ 1 Abs. 1)

(1)
Das VwZG gilt für das Zustellungsverfahren aller Verwaltungsbehörden des Bundes und aller bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts und ferner im Bereich der Landesverwaltung für alle Landesfinanzbehörden.

(2)
Das Gesetz gilt ferner für das Zustellungsverfahren der Finanzgerichte. Es soll darüber hinaus auch für das Zustellungsverfahren der allgemeinen Verwaltungsgerichte und weiterer besonderer Verwaltungsgerichte für anwendbar erklärt werden. Die bundeseinheitliche Verwaltungsgerichtsordnung und die Finanzgerichtsordnung werden entsprechende Bestimmungen enthalten."

Zu dem gleichen Ergebnis führt auch die Begründung des Gesetzes (a.a.O.), die ausdrücklich besagt:

"Das Gesetz soll zunächst nur für das Zustellungsverfahren der Verwaltungsbehörden des Bundes, der Landesfinanzbehörden und der Finanzgerichte gelten und erst später auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten im übrigen und in Dienststrafsachen entsprechend ausgedehnt werden."

Dem entspricht es auch, daß § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) die Zustellung nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetses angeordnet hat.

Gilt aber das Verwaltungszustellungsgesetz für die Gerichte, abgesehen von den Finanzgerichten, überhaupt nicht unmittelbar, so erhebt sich die Frage, welchen Sinn § 9 Abs. 2 VwZG haben soll, wenn er von Berufungs- und Revisionsfristen spricht. Der Berufung und Revision muß nämlich notwendig eine die Frist in Lauf setzende Zustellung durch ein Gericht vorangegangen sein, die das Gesetz aber gerade nicht regeln wollte und auch nicht geregelt hat. Dazu kommt, daß es im Bereich der Finanzgerichtsbarkeit, für das das Verwaltungszustellungsgesetz unmittelbar galt, damals keine Revision, sondern die Rechtsbeschwerde zum Bundesfinanzhof gab und daß die erstmalige Anrufung des Finanzgerichts nicht durch Klage, sondern durch Berufung, bzw. gegen eine Anfechtungsentscheidung der Oberfinanzdirektion durch Rechtsbeschwerde zu geschehen hatte (§§ 228 ff. Reichsabgabenordnung).

Die Antwort auf diese Frage kann nur die sein, daß das Gesetz in § 9 VwZG einerseits einem übertriebenen Formalismus begegnen und deshalb die Möglichkeit der Heilung von Zustellungsmängeln begründen wollte, daß es andererseits aber hinsichtlich der Zustellung durch die Verwaltungsbehörden für den Fall der Klageerhebung eine Schutzbestimmung zugunsten der Betroffenen aufnehmen und überdies mit Rücksicht auf den systematischen Zusammenhang und in Erwartung künftiger Bezugnahmen in Gerichtsverfahrensgesetzen schon sogleich eine entsprechende Bestimmung bezüglich der übrigen schutzwürdigen Gerichtsverfahrensfristen mittreffen wollte. Welche schutzwürdigen Gerichtsverfahrensfristen im einzelnen in Betracht kommen würden, ließ sich indessen damals noch nicht abschließend aufzählen, da die Schaffung einer bundeseinheitlichen Gerichtsverfahrensordnung für die Verwaltungsgerichte und einer Finanzgerichts Ordnung über erste Vorbereitungen noch nicht hinaus gediehen war und da deshalb auch noch nicht feststand, welche Rechtsmittelfristen eingeführt werden würden. Deshalb verbot sich auch die unmittelbare Übernahme der Regelung des § 187 ZPO, die die Heilung im Falle der Ingangsetzung von "Notfristen" ausschließt; das galt um so mehr, als weder die süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze noch die MRVO 165 den Begriff der "Notfrist" kannten, so daß sich damals schon abzeichnete, daß auch eine künftige Verwaltungsgerichtsordnung diesen Begriff nicht übernehmen werde. Um aber "im Vorgriff" die Frage der gerichtlichen Rechtsmittelfristen zu behandeln, hat das Verwaltungszustellungsgesetz die typischen Fälle derjenigen Fristen aufgezählt, in denen nach Sachlage im Interesse einer eindeutigen Klarheit und des Schutzes der Betroffenen eine Heilung von Zustellungsmängeln nicht in Betracht kommen sollte. Überdies wurde noch in die Begründung aufgenommen, die Bestimmung entspreche den bisherigen Rechtsgrundsätzen, wie sie auch in § 187 ZPO ausgesprochen seien. Nun meint allerdings der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.), § 9 VwZG weiche von § 107 nicht allein dadurch ab, daß er nicht alle den Notfristen der Zivilprozeßordnung entsprechenden Fristen betreffe, sondern auch dadurch, daß er Fristen schütze, die in der Zivilprozeßordnung mangels "Notfrist-Charakter" nicht geschützt seien. Damit kann nur die Klagefrist gemeint sein. Diese Abweichung von § 187 ZPO war indessen schon dadurch bedingt, daß die Klage im Zivilprozeß gewöhnlich keine Zustellung einer Urkunde voraussetzt, während im Verwaltungsprozeß regelmäßig ein schriftlicher Verwaltungsakt Gegenstand der Klage ist.

Es muß allerdings auffallen, daß der Erlaß der Verwaltungsgerichtsordnung keinen Anlaß zur Bereinigung des § 9 VwZG gegeben hat, während § 8 dieses Gesetzes geändert wurde. Das dürfte seinen Grund darin haben, daß der Regierungsentwurf der Verwaltungsgerichtsordnung eine Änderung des Verwaltungszustellungsgesetzes überhaupt nicht - auch nicht eine Änderung des § 8 - in Aussicht genommen hat und daß die Änderung des § 8 vom Innenausschuß des Bundestages beschlossen wurde (Koehler, VwGO, Erl. 1 zu § 181) sowie daß dessen Augenmerk im Zusammenhang mit den Beratungen des umstrittenen g 67 VwGO allein auf den § 8 VwZG gelenkt wurde, der dem § 67 Abs. 3 Satz 2 VwGO angepaßt werden mußte.

Hat man sonach die Aufzählung in § 9 Abs. 2 VwZG nicht als abschließende Aufzählung, sondern als - allerdings wenig geglückte - Festlegung eines allgemeinen Rechtsgedankens aufzufassen, so ergibt sich daraus, daß die Vorschrift alle Fristen für Rechtsbehelfe gegen gerichtliche Entscheidungen betreffen muß. Dieser Auffassung ist auch der Bundesfinanzhof, der in seinem Urteil vom 11. August 1954 (BStBl. 1954 III 327) ohne weitere Begründung ausgeführt hat, § 9 Abs. 1 VwZG über die Heilung von Zustellungsmängeln sei nach § 9 Abs. 2 VwZG nicht anzuwenden, wenn mit der Zustellung eine Rechtsmittelfrist beginnt. Im Beschluß vom 11. Februar 1959 (BStBl. 1959 III 181) hat er diese Auffassung in einem Falle bestätigt, in welchem die Frist für die Einlegung eines Einspruches zur Entscheidung stand.

Abgesehen von alledem erschiene es dem beschließenden Gericht als sinnwidrig und deshalb vom Gesetzgeber nicht gewollt, daß man anzunehmen hätte, der Mangel der Zustellung eines und desselben Berufungsurteils sei geheilt oder nicht geheilt je nachdem, ob gegen das Urteil die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision oder die zulassungsfreie Verfahrensrevision nach § 133 VwGO eingelegt wird.

Die Beschwerde ist begründet.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Verweigerung der Zulassung der Revision auf das Urteil vom 26. September 1963 - BVerwG VIII C 11.63 -, Buchholz BVerwG 238, § 55 Nr. 2 = ZBR 1964 S. 124, gestützt. In diesem Urteil ist zwar im Anschluß an den Beschluß vom 10. April 1963 - BVerwG VIII B 3.63 -, Buchholz BVerwG 310, § 132 Nr. 44 = MDR 1963 S. 707 - NJW 1963 S. 1468 [VG Bayreuth 28.03.1963 - Nr. 19-II/63] = DÖV 1963 S. 549 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60], ausgeführt, daß § 127 BRRG bei Klagen aus dem Wehrdienstverhältnis weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden ist. Beide Entscheidungen betrafen indessen Fälle von Streitigkeiten aus dem Wehrdienstverhältnis im Sinne des § 59 des Soldatengesetzes vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114). Für Streitigkeiten in Angelegenheiten der Berufsförderung und der Dienstzeitversorgung nach dem Zweiten Teil des Soldatenversorgungsgesetzes und wegen des im vorliegenden Rechtsstreit umstrittenen Ausgleichs für Wehrdienstbeschädigungen nach § 85 SVG gelten gemäß § 87 Abs. 2 SVG die §§ 172 bis 175 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - entsprechend. § 172 BBG in der zur Zeit des Ergehens des Berufungsurteils geltenden Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1801), jetzt gültig in der Fassung vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1776) schreibt vor, daß für Klagen aus dem Beamtenverhältnis die §§ 126 und 127 BRRG gelten. Nach § 127 BRRG in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1834) - die Zulässigkeit der Revision gegen die vor dem 1. Januar 1966 ergangenen Urteile der Oberverwaltungsgerichte über Klagen aus dem Beamtenverhältnis (§ 127 BRRG) richtet sich gemäß Art. XI § 2 Abs. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 31. August 1965 (BGBl. I S. 1007), dessen Art. XI in § 1 Nr. 17 den § 127 BRRG ändert, noch nach bisherigem Recht - ist die Revision gegen das Urteil eines Oberverwaltungsgerichts über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis stets zuzulassen. Auf Grund der durch § 87 Abs. 2 SVG gebotenen entsprechenden Anwendung des § 127 BRRG war sonach im vorliegenden Falle die Revision kraft Gesetzes zuzulassen, ohne daß eine der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen vorliegen mußte.

Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren sind nicht entstanden.