Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision ist statthaft (§ 566 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 566 Abs. 2 ZPO). Er hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 566 Abs. 4 ZPO).

1.

Hat der Anfechtungsgegner in Fällen der Insolvenzanfechtung, in denen die angefochtene Zahlung über ein Bankkonto erfolgt ist, die objektive Gläubigerbenachteiligung bestritten, gehört zur Schlüssigkeit des Klagevortrags zwar die Darlegung, dass die Zahlung aus einem Guthaben oder im Rahmen einer eingeräumten Kreditlinie erbracht wurde (BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - IX ZB 248/05, NZI 2007, 283). Für die Schlüssigkeit genügt jedoch, wenn der Anfechtungskläger eine Kontoaufstellung vorlegt, aus der sich ergibt, dass der Kontostand die eingeräumte Kreditlinie nie überschritten hat. Es würde die Anforderungen überspannen, wenn der Anfechtungskläger zu jeder einzelnen Gutschrift auch noch darlegen müsste, dass diese nicht nur vorläufiger Natur war.

Im Übrigen kommt es rechtlich nicht darauf an, ob in den Kontostand, der sich unstreitig im Rahmen einer offenen Kreditlinie bewegt hat, auch unter Vorbehalt vorgenommene Gutschriften eingeflossen sind. Die Revision geht selbst - zutreffend - davon aus, dass die Bank dem Kontoinhaber einen Kredit gewährt, wenn sie ihn verfügen lässt, obwohl der Vorbehalt noch nicht aufgelöst ist (van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 58 Rn. 13). Dabei handelt es sich um einen Dispositionskredit, weil die Banken in ständiger Praxis das Risiko bewusst in Kauf nehmen, dass der Kunde über das Geld verfügt, obwohl es ihm im Verhältnis zu seiner Bank nicht zusteht; hierauf sind auch die Regelungen der Gutschrift unter dem Vorbehalt der Einlösung und ihre Stornierung in Nr. 9 Abs. 1 AGB-Banken zugeschnitten (Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 14 Rn. 10). Ein Überziehungskredit läge nur vor, wenn die Banken sich die Überprüfung, ob sie die Verfügung über ein unter Vorbehalt gebuchtes Guthaben zulassen, von Fall zu Fall vorbehielten (Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 33 Rn. 84). Dies ist nicht der Fall, weil es im Massengeschäft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs regelmäßig viel zu aufwändig wäre. Wird ein Dispositionskredit abgerufen, entsteht ein pfändbarer Anspruch des Kontoinhabers (BGHZ 147, 193 ff).

2.

Eine Verkürzung der Masse ist auch dann zu bejahen, wenn der Schuldner mit den Mitteln eines ihm zuvor zur Disposition gestellten Kredits einen Gläubiger befriedigt hat (BGHZ 170, 276, 280; BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 196/00, WM 2001, 1476, 1477; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 562). Darin liegt keine Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 26. März 2007 (II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 ff) zur Geschäftsführerhaftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG. Diese erfasst nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift nur Leistungen des Geschäftsführers, die sich unmittelbar masseschmälernd ausgewirkt haben (vgl. BGHZ 146, 264, 278 f [BGH 08.01.2001 - II ZR 88/99]; Goette ZInsO 2001, 529, 535). Demgegenüber ist das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung in § 129 InsO im Hinblick auf den das gesamte Anfechtungsrecht beherrschenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz in einem umfassenderen Sinne zu verstehen und daher auch bei Rechtshandlungen gegeben, die lediglich mittelbar eine Gläubigerbenachteiligung bewirken (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07, NZI 2008, 89, 92 Rn. 36 f).

Ob der Insolvenzverwalter den Kredit, wenn er nicht schon durch die Überweisungen an den Anfechtungsgegner "verbraucht" worden wäre, zugunsten der Masse noch hätte abrufen können, ist unerheblich. Zum einen vermögen hypothetische Erwägungen eine Gläubigerbenachteiligung ohnehin nicht auszuschließen (ständ. Rechtspr., vgl. BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 199/03, NZI 2007, 404, 406). Zum anderen ist die Befriedigung der Beklagten gerade nicht der Masse zugute gekommen.

Der Beschwerdeführer hat in einem nachgeschobenen - nach Ablauf der Begründungsfrist eingegangenen - Schriftsatz die Auffassung vertreten, die durch Art. 1 Nr. 17 des "Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetze" (BGBl. I S. 3024) neu geschaffene Vorschrift des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV sei bereits auf den vorliegenden Fall anwendbar. Dies gibt dem Senat Anlass zu folgenden Bemerkungen:

1.

Nach Art. 21 Abs. 1 des Gesetzes ist die Neufassung mit Wirkung zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Sie entfaltet keine Rückwirkung (so auch LG Hamburg ZInsO 2008, 277, 278; Dahl NZI 2008, 160; Büchler EWiR 2008, 113; v.d.Heydt ZInsO 2008, 178, 183 f; Bräuer ZInsO 2008, 169, 173; a.A. Blank ZInsO 2008, 1, 5), weil sie nach dem zeitlichen Geltungswillen des Gesetzes das streitige Rechtsverhältnis nicht erfasst (vgl. BGHZ 9, 101 [BGH 26.02.1953 - III ZR 214/50]; 36, 348, 350 f [BGH 21.02.1962 - V ZR 144/60]).

Zwar heißt es in der Begründung des "Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetze" (BT-Drucks. 16/6540 S. 31 und 45), die gesetzliche Regelung solle "klarstellen", dass der vom Beschäftigten zu tragende und vom Arbeitgeber einbehaltene Anteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag dem Vermögen des Beschäftigten zugehörig ist. Wird durch ein neues Gesetz nur etwas klargestellt, was nach Meinung des Gesetzgebers ohnehin galt, so misst dieser dem Gesetz keine Rückwirkung bei (vgl. BGHZ 160, 106, 110) [BGH 14.07.2004 - XII ZR 68/02]. Er interpretiert lediglich die frühere Gesetzeslage in einem bestimmten Sinne. Eine solche Klarstellung ist von den Gerichten grundsätzlich zu beachten (BGH, Urt. v. 21. Februar 1962 - V ZR 14/60, NJW 1962, 961).

Indes hat der Gesetzgeber - entgegen der zitierten Begründung - nichts klargestellt. Er hat eine Anfechtung hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile gegenüber den Sozialkassen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers, die bisher gegeben war (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290, 291) ausschließen wollen. Der Rechtsänderungswille ergibt sich nicht zuletzt aus dem gewählten gesetzestechnischen Mittel einer Fiktion: "Die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht." Methodologisch bedeutet eine solche Fiktion, dass eine bestimmte Rechtsfolge, die nicht bereits aufgrund der objektiven Gegebenheiten eintritt - sonst bedürfte es der Fiktion nicht -, kraft gesetzlicher Anordnung eintreten soll (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S. 262). Da ohne diese Anordnung die Rechtsfolge eine andere wäre, hat der Gesetzgeber das Recht ändern wollen. Dies kann bei verfassungskonformem Verständnis nicht rückwirkend geschehen sein.

Würde die Neuregelung nach bisherigem Recht entstandene Anfechtungsrechte beseitigen, läge eine echte Rückwirkung vor. Eine solche ist grundsätzlich unzulässig (BVerfGE 101, 239, 263 [BVerfG 23.11.1999 - 1 BvF 1/94]; 109, 133, 181) [BVerfG 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01]. Sie ist gegeben, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (BVerfGE 89, 48, 66 [BVerfG 23.06.1993 - 1 BvR 133/89]; 101, 239, 263) [BVerfG 23.11.1999 - 1 BvF 1/94]. Das Anfechtungsrecht entsteht mit der Vollendung eines Anfechtungstatbestands, jedoch nicht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Auf. § 129 Rn. 186 m.w.N.). Würde die Neuregelung auch Sachverhalte erfassen, in denen am 1. Januar 2008 das Insolvenzverfahren bereits eröffnet war, würde nach der Vorstellung des Gesetzgebers das bereits entstandene Anfechtungsrecht beseitigt. Schon anhängige Anfechtungsklagen, die bisher zulässig und begründet waren, würden unbegründet. Auch in anderer Weise würde berechtigtes Vertrauen in die Geltungskraft bestehenden Rechts enttäuscht. Beispielsweise sind Insolvenzverfahren nicht selten nur deshalb eröffnet worden, weil nach bisherigem Recht anfechtbar gezahlte Gesamtsozialversicherungsbeiträge als massemehrende potentielle Rückforderungsansprüche in die Eröffnungsgutachten eingestellt worden sind. Solche Rückforderungsansprüche können auch in Insolvenzplanverfahren berücksichtigt worden sein. Würden jene rückwirkend halbiert, entfiele möglicherweise die rechnerische Basis des Plans.

Einer der anerkannten Ausnahmefälle, in denen die echte Rückwirkung eines Gesetzes zulässig ist (vgl. hierzu Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 20 VII Rn. 85; Dreier/Schulze-Fielitz, GG 2. Aufl. Art. 20 Rn. 159 ff), liegt nicht vor. Insbesondere rechtfertigen zwingende Gründe des Gemeinwohls hier keine echte Rückwirkung (vgl. hierzu BVerfGE 13, 261, 272 [BVerfG 19.12.1961 - 2 BvL 6/59]; 30, 367, 387 ff; 97, 67, 78 ff [BVerfG 03.12.1997 - 2 BvR 882/97]; 101, 239, 263 f [BVerfG 23.11.1999 - 1 BvF 1/94]).

2.

Ob der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV das Ziel, eine Gläubigerbenachteilung hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils in der Insolvenz des Arbeitgebers künftig auszuschließen, erreicht hat, wird im Schrifttum teilweise bezweifelt (vgl. Blank ZInsO 2008, 1 ff; Bauer ZInsO 2008, 119 ff; Bräuer ZInsO 2008, 169, 173 ff; v.d.Heydt ZInsO 2008, 178, 179 ff). Auch der Senat hält diese Frage für klärungsbedürftig. Er sieht jedoch keinen Anlass, sich im vorliegenden Verfahren damit näher zu befassen.