Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangener fortgesetzter Vergewaltigung, M. außerdem wegen eines hierzu in Tateinheit stehenden Verbrechens der sexuellen Nötigung, zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen erfolglos die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufgedeckt. Der Senat folgt den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Stellungnahme vom 7. Januar 1976. Auch die Ausführungen der Verteidigung in der Hauptverhandlung bieten zu einer anderen Würdigung keinen Anlaß.

Die Revision der Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Sachrüge eine Verurteilung auch des Angeklagten F. wegen einer tateinheitlich begangenen sexuellen Nötigung sowie beider Angeklagten wegen einer tateinheitlich begangenen gefährlichen Körperverletzung. Sie wendet sich ferner gegen die Annahme eines minder schweren Falles der Vergewaltigung durch die Strafkammer und gegen die weiteren Strafzumessungsgründe.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Zum Schuldspruch

1.

a)

Der Angeklagte M. ist zu Recht wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Vornahme sexueller Handlungen (Analverkehr) verurteilt worden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 1, 152, 154 [BGH 24.04.1951 - 1 StR 101/51] und die weiteren Nachweise bei Dreher, StGB 35. Aufl. Anm. 6 zu § 178).

Der Angeklagte F. hätte schon deshalb wegen tateinheitlich begangener sexueller Nötigung bestraft werden müssen, weil beide Angeklagte die Tat als Mittäter begangen haben und der Angeklagte F. sich daher die Tathandlungen des M. als eigene zurechnen lassen muß. Ein Exzeß des Angeklagten M. liegt nach den Feststellungen des Urteils nicht vor.

b)

Darüber hinaus hat aber der Angeklagte F. dadurch, daß er das Opfer zwang, seinen Penis zu küssen, den Tatbestand des § 178 StGB in eigener Person erfüllt, und zwar besteht auch insoweit nicht Gesetzeskonkurrenz, sondern Tateinheit mit § 177 StGB. Die Vergewaltigung ist zwar ein durch das Merkmal des Beischlafs qualifizierter Fall der sexuellen Nötigung (Lackner, StGB 9. Aufl. Anm. 1 zu § 177). Soweit mit Gewalt vorgenommene sexuelle Handlungen lediglich der Vorbereitung des Beischlafs dienen, tritt § 178 StGB grundsätzlich hinter § 177 StGB zurück (BGH a.a.O.; Schönke/Schröder, StGB 18. Aufl. Randbemerkung 16 zu § 177). Das kann aber nur in Betracht kommen bei typischer Vorbereitung des Geschlechtsverkehrs wie z.B. Streicheln, Betasten oder Küssen. Der hier festgestellte Mundverkehr, der das nicht einverstandene Opfer besonders erniedrigt und von ihm als ekelhaft empfunden wird, ist keine Vorbereitungshandlung. Er hat eigenen rechtlichen Unwert, der durch den Tatbestand des § 177 StGB nicht voll ausgeschöpft wird.

2.

a)

Zutreffend macht die Revision der Staatsanwaltschaft weiter geltend, daß die Angeklagten auch wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 223 a StGB) hätten schuldig gesprochen werden müssen. Daß das Vorgehen des Angeklagten M. den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt, braucht nicht näher dargelegt zu werden. Die Tatbestandsmerkmale des § 223 a StGB liegen schon deshalb vor, weil nach den Feststellungen der Strafkammer beide am Tatort anwesende Angeklagte auch die Körperverletzung als gemeinschaftliche gewollt und demgemäß als Mittäter gehandelt haben.

b)

Die Annahme der Strafkammer, die gefährliche Körperverletzung werde hier vom Tatbestand der Vergewaltigung umfaßt und trete im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter diesem zurück, ist nicht haltbar. Sie träfe nur für eine im Vollzuge des erzwungenen Geschlechtsverkehrs selbst liegende Körperverletzung des Opfers (üble, unangemessene Behandlung) zu, die als notwendige oder doch regelmäßige Erscheinungsform einer Vergewaltigung in dieser aufgeht. Das gilt aber nicht mehr für solche Verletzungen, die der Täter dem Opfer, wie hier, durch Schläge und Würgen beibringt. Derartige Betätigungen sind keine Merkmale, die der § 177 StGB begrifflich in sich schließt (BGH LM Nr. 12 zu § 177). Hier ist der Angeklagte M. weit über die in jeder Vergewaltigung liegende Körperverletzung hinausgegangen und hat dem Opfer erhebliche zusätzliche Verletzungen zugefügt. Die Angeklagten hätten daher auch wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung verurteilt werden müssen.

Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus berichtigt. Die Urteilsfeststellungen sind insoweit klar und erschöpfend. Weitere wesentliche Feststellungen erscheinen ausgeschlossen. Die Angeklagten hatten auch Gelegenheit, sich gegen den Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung und der sexuellen Nötigung zu verteidigen. Der Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung war ihnen bereits in der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift gemacht worden (Bd. I S. 191 d.A.); auf die Möglichkeit einer Verurteilung nach § 178 StGB sind sie in der Hauptverhandlung vom 20. August 1975 durch den Strafkammervorsitzenden gemäß § 265 StPO hingewiesen worden (Bd. II S. 684 d.A.).

II.

Zum Strafausspruch

Die Änderung des Schuldspruchs bedingt eine Aufhebung des Strafausspruchs. Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

1.

Die Strafkammer hat bei beiden Angeklagten einen minder schweren Fall der Vergewaltigung i.S. des § 177 Abs. 2 StGB angenommen. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein solcher vorliegt, hat der Tatrichter alle Gesichtspunkte heranzuziehen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen (BGH Urt. vom 13. Februar 1975 - 1 StR 629/74 - bei Dallinger MDR 1975, 542), und zu prüfen, ob sie die Anwendung des normalen gesetzlichen Strafrahmens nicht angebracht erscheinen lassen (BGHSt 26, 97, 99) [BGH 19.03.1975 - 2 StR 53/75]. Grundlage für die Annahme eines minder schweren Falles ist die Intensität des Unrechts und des Verschuldens, die hinter der in den erfahrungsgemäß vorkommenden und beim ordentlichen Strafrahmen berücksichtigten Fällen wesentlich zurückbleiben muß, wobei alle Umstände gegeneinander abzuwägen sind (Schönke/Schröder, a.a.O. Randbemerkung 48 vor § 38 StGB).

Die hiernach gebotene Gesamtabwägung hat das Landgericht in erkennbar unzureichender und teilweise fehlerhafter Weise vorgenommen. Es hat den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten gegenüber dem hohen Unrechtsgehalt der Tat eine ihnen nicht zukommende Bedeutung beigemessen. Der Strafkammer ist zwar zuzugeben, daß in der Persönlichkeitsstruktur und im Lebenslauf der Angeklagten gewisse Umstände vorliegen, die eine mildere Beurteilung der Tat rechtfertigen mögen. Es handelt sich aber keineswegs um außergewöhnliche oder um Umstände von solchem Gewicht, daß die Anwendung des Regelstrafrahmens hier nicht angebracht erschiene. Die Angeklagten sind weder Jugendliche noch Heranwachsende und - wenn auch nicht einschlägig - nicht unerheblich vorbestraft. In diesem Zusammenhang wertet die Kammer den Umstand, daß das Opfer "vertrauensselig" (UA S. 23) in die Wohnung des Angeklagten M. mitgegangen ist, es den Tätern also leicht gemacht hat, rechtsirrig zu Gunsten der Angeklagten, und zwar bezüglich M., für den sonst kaum Milderungsgründe ersichtlich sind, sogar ausschlaggebend. Die Angeklagten haben das Vertrauen einer ahnungslosen, auf Urlaubsreise befindlichen Ausländerin mißbraucht. Penny S. wollte den Abend nicht in der Wohnung des Angeklagten M. verbringen, sondern diesem nur Gelegenheit geben, sich leichter anzuziehen, wonach beide Angeklagten ihr dann eine Gefälligkeit erweisen, nämlich die Stadt zeigen sollten. Anlaß zu der Annahme, sie sei zu sexuellen Abenteuern bereit, hatte sie ihnen nicht gegeben. Bei dieser Sachlage konnte das Verhalten der Angeklagten sogar straferschwerend gewertet werden, insbesondere wenn sie (was das Urteil nicht deutlich erkennen läßt), das Opfer schon mit dem Vorsatz der Vergewaltigung in die Wohnung gelockt und diesen nicht erst später gefaßt haben sollten. Auf jeden Fall stellt das Verhalten des Opfers aber keinen i.S. des § 177 Abs. 2 StGB relevanten schuldmindernden Umstand dar. Die Angeklagten haben das Opfer rund fünf Stunden lang bei sich behalten, geschlagen, in Angst und Schrecken versetzt und zum viermaligen Beischlaf sowie zu weiteren sexuellen Handlungen mißbraucht. Die Zumutung des Mundverkehrs, der versuchte Analverkehr, die Drohung mit der lebensgefährdenden Injektion von Kaffee, die brutalen Schläge sowie das Würgen des Opfers und die Unbarmherzigkeit der Tatausführung haben einen so hohen Unrechtsgehalt, daß die Anwendung des Regelstrafrahmens geradezu geboten erscheint.

2.

Soweit die Staatsanwaltschaft rügt, daß ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung vorliege, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn der Tatrichter kann die Zumessungstatsachen, die zur Verschiebung des Strafrahmens nach oben oder nach unten geführt haben, nochmals zur Bestimmung der Strafe innerhalb dieses Rahmens verwenden (vgl. Dreher a.a.O., Anm. 9 zu § 46 StGB).

Soweit die Strafkammer den Angeklagten alkoholische Enthemmung mildernd zugute gehalten hat, hätte sie prüfen müssen, wieviel Alkohol diese vor dem Tatentschluß genossen hatten. Nur diese Mengen können sich strafmildernd auswirken. Wer noch während der Tatbegehung Alkohol trinkt, verdient nach den Grundsätzen der actio libera in causa keine Strafmilderung, sofern die anfangs genossene Alkoholmenge nicht so erheblich war, daß sie die einem weiteren Alkoholgenuß entgegenstehenden Hemmungen beseitigte oder wenigstens erheblich beeinträchtigte (vgl. BGHSt 21, 381 [BGH 24.11.1967 - 4 StR 500/67]).