Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.05.1990, Az.: V ZR 190/89

Die Revision ist zum Teil begründet.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Erbbauzinsreallast in Höhe der ab 1. Januar 1988 fällig gewordenen und der künftigen Erbbauzinsen verurteilt.

Der gemäß § 47 KO auf abgesonderte Befriedigung gerichtete dingliche Erbbauzinsanspruch aus § 9 Abs. 1 ErbbauVO, §§ 1107, 1147 BGB besteht grundsätzlich für die Dauer des Erbbaurechts. Diesem Anspruch kann der Beklagte nicht den Einwand entgegensetzen, die Klägerin habe mit Schreiben vom 29. September 1987 das ihr zustehende Heimfallrecht geltend gemacht.

Durch die Erklärung vom 29. September 1987 ist kein die Klägerin zur Rücknahme des Erbbaurechts verpflichtendes Schuldverhältnis begründet worden. Der Widerruf dieser Erklärung berechtigte daher den Beklagten nicht, aus dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen Schuldnerverzuges die Zahlung des Erbbauzinses abzulehnen. Eine Verpflichtung der Klägerin zum Erwerb des Erbbaurechts hätte wirksam nur durch notarielle Beurkundung herbeigeführt werden können (§ 11 Abs. 2 ErbbauVO, § 313 Satz 1 BGB). Soweit eine im Schrifttum vertretene Auffassung den Heimfallanspruch als ein Gestaltungsrecht ansieht (so MünchKomm/von Oefele 2. Aufl., ErbbauVO § 2 Rdn. 25; a.M. BGB-RGRK/Räfle 12. Aufl., ErbbauVO § 2 Rdn. 32), mit dessen Ausübung ein wiederkaufähnliches Schuldverhältnis entstehe (in diesem Sinne Wolff/Raiser, Sachenrecht 10. Aufl., § 104 VI, S. 427; vgl. auch Staudinger/Ring, BGB 12. Aufl., ErbbauVO § 2 Rdn. 20 a. E.; Staudinger/Mayer-Maly, aaO, § 497 Rdn. 5), kann dem nicht gefolgt werden. Nach § 2 Nr. 4 ErbbauVO begründet das Heimfallrecht nur einen Anspruch des Grundstückseigentümers auf Übertragung des Erbbaurechts. Eine dem § 497 BGB entsprechende Gestaltungserklärung sieht die Erbbaurechtsverordnung nicht vor. Sie knüpft auch ansonsten nicht an wiederkaufssrechtliche Bestimmungen an. So ist Bezugswert der Heimfallvergütung der Wert des Erbbaurechts im Zeitpunkt der Übertragung (§ 32 Abs. 2 Satz 3 ErbbauVO). Die Vergütung kann deshalb nicht als eine Art Wiederkaufpreis verstanden werden, denn dann müßte er sich entsprechend § 501 BGB nach dem Wert des Erbbaurechts bei Geltendmachung des Heimfallanspruchs richten (Sieskind, ErbbauVO § 32 Anm. IV; Glaß/Scheidt, Erbbaurecht 2. Aufl., § 32 Anm. II A b, S. 209; Planck/Strecker, BGB 5. Aufl., ErbbauVO § 32 Anm. 2; unklar MünchKomm/von Oefele, aaO, § 32 Rdn. 3). Die Heimfallvergütung ist lediglich eine Entschädigung für den Rechtsverlust, den der Erbbauberechtigte durch die Übertragung des Erbbaurechts erleidet (Senatsurt. v. 6. Februar 1976, V ZR 191/74, NJW 1976, 895 und v. 20. April 1990, V ZR 301/88 - zur Aufnahme in BGHZ bestimmt). Der Vergütungsanspruch entsteht deshalb erst mit Übertragung des Erbbaurechts (Senatsurt. v. 20. April 1990, insoweit abweichend von dem Urteil v. 6. Februar 1976 aaO). Macht der Grundstückseigentümer nach Eintritt eines Heimfallgrundes den Heimfallanspruch geltend, so ist die unmittelbare rechtliche Folge nur die, daß damit die Übertragungspflicht fällig gestellt wird und daß nunmehr der Erbbauberechtigte im Sinne von § 271 Abs. 2 BGB die Leistung bewirken kann.

Ob sodann die Klägerin aufgrund ihrer Weigerung, das Erbbaurecht zurückzunehmen, mit dem Heimfallanspruch in Gläubigerverzug gekommen ist, kann dahinstehen. Denn die Vorschrift des § 301 BGB, wonach für die Dauer des Verzuges eine Geldschuld nicht zu verzinsen ist, erfaßt nicht den Erbbauzins, weil dieser das Entgelt für die Bestellung des Erbbaurechts ist (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO). Der Erbbauzins ist daher auch nicht eine nach § 304 BGB zu ersetzende Mehraufwendung für die Erhaltung des Erbbaurechts und seiner Bestandteile.

Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte den Beklagten nach § 242 BGB so stellen müssen, als wenn der Heimfall des Erbbaurechts vollzogen worden wäre. Nimmt der Grundstückseigentümer von der Weiterverfolgung des geltend gemachten Heimfallanspruchs Abstand, so liegt darin kein widersprüchliches, gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten. Dem Eigentümer steht es frei, sich von dem Heimfallverlangen zu lösen, da eine Verpflichtung zum Erwerb des Erbbaurechts nur durch notarielle Beurkundung begründet wird und nicht schon die Geltendmachung des Heimfallanspruchs eine Bindung herbeiführt. Der Erbbauberechtigte seinerseits kann bis zum dinglichen Vollzug dieses Anspruchs das Erbbaurecht nutzen und muß deshalb solange auch den dafür ausbedungenen Erbbauzins zahlen.

Keine Bedenken bestehen dagegen, daß das Berufungsgericht dem Duldungsanspruch auch wegen der künftig fällig werdenden dinglichen Erbbauzinsen stattgegeben hat. Dies folgt indessen nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, aus § 259 ZPO, sondern aus § 258 ZPO; denn wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind auch Leistungen auf eine Reallast (Stein/Jonas/Schumann, ZPO 20. Aufl., § 258 Rdn. 4), dementsprechend nach § 9 Abs. 1 ErbbauVO, § 1107 BGB auch die Erbbauzinsen.

2. Erfolg hat die Revision jedoch insoweit, als das Berufungsgericht den Beklagten "mit der Maßgabe" verurteilt hat, daß eine Befriedigung der Klägerin auch unter Berücksichtigung der in Abt. II Nr. 2 des Erbbaugrundbuches eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Erhöhung des dinglichen Erbbauzinses zu erfolgen habe.

Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, kann der Grundstückseigentümer Befriedigung aus dem Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 ErbbauVO, §§ 1107, 1147 BGB nur wegen des dinglichen Erbbauzinsanspruchs, nicht hingegen wegen eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Erbbauzinserhöhung verlangen. Das gilt auch dann, wenn der schuldrechtliche Anspruch durch Vormerkung gesichert ist und der Erbbauberechtigte bei Eintritt der Anspruchsvoraussetzung eine weitere Reallast bestellen muß; denn erst mit deren Eintragung entsteht ein dinglicher Erbbauzinsanspruch. Die Vormerkung rechtfertigte daher nicht den hierauf bezogenen Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung.

Von diesem Antrag nicht gedeckt ist die Verurteilung des Beklagten "mit der Maßgabe", daß die Klägerin Befriedigung aus der Erbbauzinsreallast auch unter Berücksichtigung der Vormerkung verlangen könne. Insoweit liegt dem Berufungsurteil die Erwägung zugrunde, daß im Falle der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts die für die Klägerin eingetragene Vormerkung des Erhöhungsanspruchs erlösche und statt dessen nach § 92 Abs. 1 ZVG gleichrangig mit der Erbbauzinsreallast ein Anspruch auf Wertersatz entstehe. Eine dahingehende Feststellung hat die Klägerin nicht beantragt. Es ist auch nicht möglich, den unbegründeten Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung "aus der Vormerkung" als Hilfsantrag auf Feststellung eines künftigen Wertersatzanspruchs auszulegen, und zwar schon deshalb nicht, weil ein solcher Antrag unzulässig wäre. Denn das dafür erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist weder dargetan noch ersichtlich. Die vertragliche Wertsicherungsklausel, die hier Voraussetzung und Umfang einer Erhöhung des dinglichen Erbbauzinses bestimmt, schließt nach ihrem Inhalt jede Unklarheit darüber aus, in welcher Höhe der vorgemerkte Anspruch bei Erteilung des Zuschlages besteht und zu kapitalisieren wäre. Die Wirksamkeit der Vormerkung hat der Beklagte niemals in Zweifel gezogen. Ein Interesse an alsbaldiger Feststellung, daß die Vormerkung bei einer etwaigen Zwangsversteigerung zu berücksichtigen ist, ist somit nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat daher unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO der Klägerin etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt hat. Diesen Fehler hat die Revision zwar nicht gerügt, er ist jedoch von Amts wegen zu beachten (BGH Urt. v. 25. Januar 1961, IV ZR 224/60, LM ZPO § 308 Nr. 7; Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.