Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.11.1994, Az.: I ZR 201/92
„Editorial“

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Gestaltung des Editorials als Verstoß gegen § 1 UWG gewertet und dazu ausgeführt: Der Beklagte nutze es bewußt für seinen eigenen Wettbewerb mit der Klägerin und anderen Verlagen, die ähnliche Produkte anbieten, aus, daß dem Apotheker bei der Verteilung der Kundenzeitung "H. G." durch die Gestaltung des Editorials Gelegenheit gegeben werde, sich durch irreführende Werbung im Sinne des § 3 UWG Vorteile gegenüber anderen Apotheken zu verschaffen. Durch die Gestaltung des Editorials mit dem persönlichen Foto des Apothekers, seiner faksimilierten Unterschrift und dem Logo der Apotheke werde der Eindruck erweckt, daß der Apotheker zumindest diesen Artikel selbst verfaßt habe. Es sei davon auszugehen, daß ein nicht unerheblicher Teil des Publikums irrtümlich annehme, das Editorial sei vom Apotheker verfaßt. Dieser Irrtum sei auch für den Wettbewerb der Apotheker erheblich. Gerade weil im Wettbewerb der Apotheken infolge der Preisbindung für Arzneimittel die Werbung mit besonders günstigen Preisen nur sehr eingeschränkt möglich sei, liege es auf der Hand, Kunden vermehrt durch Service-Angebote und durch Sympathiewerbung an die Apotheke zu binden. Auf letzteres ziele ersichtlich das vom Beklagten gestaltete Editorial. Denn die persönliche Ansprache, Bild, Unterschrift und Textinhalt seien vom dem Bemühen getragen, auch emotionale Bindungen zu bewirken.

Auch der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei dem Grunde nach gemäß §§ 1, 13 Abs. 6 UWG begründet. Dies gelte auch hinsichtlich der Herausgeberangabe im Impressum, durch die vorliegend ein nicht unerheblicher Teil des Publikums irregeführt worden sei. Denn bei einer nur zweiseitigen Apotheken-"Hauszeitung", die bewußt individuellen Charakter ausstrahlen solle, liege die Annahme nahe, daß die als Herausgeber bezeichnete Person die wesentliche geistige Arbeit bei der Zusammenstellung der Zeitschrift geleistet habe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat - die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO ausgenommen - Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.

1. Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist nicht nur das vom Berufungsgericht allein geprüfte sogenannte Editorial, sondern auch der redaktionelle Inhalt. Die Fassung des Unterlassungsantrags - und des entsprechenden Verbots - bezieht sich auf redaktionelle Beiträge schlechthin. Dies entspricht auch dem ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin, wie sich insbesondere aus der zu Protokoll vom 27. Februar 1992 abgegebenen Erklärung ergibt. Allerdings ist dem Klagevorbringen und den vorgelegten Kundenzeitschriften des Beklagten auch zu entnehmen, daß außer dem Editorial keine Beiträge mit Namen und/oder Lichtbild der Apotheker veröffentlicht worden sind. Die Klägerin hat mithin hinsichtlich der redaktionellen Beiträge keine Verletzungshandlungen dargetan. Dies wäre unschädlich, wenn das beantragte Schlechthin-Verbot noch im Rahmen einer zulässigen Verallgemeinerung läge.

Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden. Im Streitfall ist das Editorial seiner Aufmachung und seinem Inhalt nach nicht als redaktioneller Artikel anzusehen, sondern als eine produkt- und/oder unternehmensbezogene Werbung des Apothekers. Die sonstigen redaktionellen Beiträge stellen insoweit ein aliud dar. Da mangels Verletzungshandlung keine Wiederholungsgefahr besteht, könnte ein auf redaktionelle Beiträge schlechthin bezogenes Verbot nur ausgesprochen werden, wenn eine Erstbegehungsgefahr anzunehmen wäre. Das ist hier nicht der Fall. Dem Klagevorbringen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß der Beklagte dazu übergehen könnte, auch redaktionelle Beiträge mit Namen und/oder Lichtbild des Apothekers zu versehen.

Dem weitgefaßten Antrag kann daher schon aus den angeführten Gründen jedenfalls nicht in vollem Umfang entsprochen werden. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Veröffentlichung von redaktionellen Beiträgen "unter Beifügung des Namens und/oder eines Lichtbildes des jeweiligen Apothekers" schlechthin als irreführend zu beanstanden ist, wenn der Apotheker den Beitrag nicht verfaßt hat (um eine solche Fallgestaltung ging es bei dem der Entscheidung vom 6.5.1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 f. [BGH 06.05.1993 - I ZR 144/92] = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften - zugrundeliegenden Sachverhalt; dort hatte der Senat die Revision mit dem das Verbot der Veröffentlichung redaktioneller Beiträge betreffenden Teil durch Beschluß vom 11.2.1993 nicht angenommen).

Das Verbot läßt sich allerdings auch nicht mit einem auf das Editorial beschränkten Inhalt aufrechterhalten.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte handele unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil er eine irreführende Kundenwerbung der Apotheker mit einem von ihm gestalteten Editorial ermögliche und für seinen eigenen Wettbewerb mit der Klägerin und anderen Verlagen ausnutze, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat vermag der Ansicht des Berufungsgerichts, die Gestaltung des Editorials sei in den Fällen als irreführend im Sinne des § 3 UWG zu beanstanden, in denen der Text nicht von den Apothekern selbst verfaßt sei, unter den hier gegebenen Umständen nicht beizutreten.

a) Es kann offenbleiben, ob - wie vom Berufungsgericht angenommen - ein nicht unerheblicher Teil des Publikums dem mit einem persönlichen Foto des Apothekers, mit seiner faksimilierten Unterschrift und dem Logo der Apotheke gestalteten Editorial irrig entnimmt, es sei auch vom Apotheker verfaßt. Allein die Möglichkeit der eigenen Textgestaltung durch den Apotheker würde einer Täuschung noch nicht entgegenstehen. Die Revision beruft sich zwar auf das Vorbringen des Beklagten in seiner Berufungserwiderung, wonach die Apotheker von dieser Möglichkeit auch regen Gebrauch machten. Dies schließt aber nicht aus, daß der Text in vielen Fällen auch unverändert übernommen wird, so daß eine Täuschung an sich in Betracht käme. Diese könnte allerdings dann entfallen, wenn sich das angesprochene Publikum - wie die Revision meint - entweder überhaupt keine Gedanken über die Urheberschaft macht oder jedenfalls davon ausgeht, daß sich ein Apotheker insoweit fremder Hilfe bedient. Diesem durch Einholung einer Meinungsumfrage unter Beweis gestellten Klagevorbringen braucht hier aber nicht nachgegangen zu werden.

b) Selbst wenn nicht unerhebliche Teile des Verkehrs annehmen sollten, der Editorialtext stamme vom jeweiligen Apotheker selbst, wäre ein solcher Irrtum im Streitfall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht relevant.

Eine irreführende Angabe ist nur dann wettbewerbsrechtlich relevant, wenn sie in dem Punkt und in dem Umfang, in dem sie von der Wahrheit abweicht, bei ungezwungener Auffassung geeignet ist, die Kaufentscheidung des Publikums - im Sinne einer allgemeinen Wertschätzung - zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 2.5.1991 - I ZR 258/89, GRUR 1992, 70, 72 = WRP 1991, 642 - 40 % weniger Fett; st. Rspr.). Es muß nach der Lebenserfahrung naheliegen, daß die beanstandete Werbeaussage für die Kaufentscheidung eines nicht unbeachtlichen Teils des Verkehrs von Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist hierbei jedoch, daß es sich um Werbeaussagen handelt, die für die Kaufentscheidung des Verbrauchers nicht unwesentlich sind. Denn die Aufgabe des Wettbewerbs ist es nicht, den Verbraucher vor jedweder Fehlvorstellung zu schützen. Das Verbot irreführender Werbung gemäß § 3 UWG dient vielmehr allein der Wahrung schützenswerter Interessen, sei es des Verbrauchers, sei es des Mitbewerbers (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.1991 - I ZR 204/89, GRUR 1991, 852, 855 = WRP 1993, 95 - Aquavit).

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, daß die eigene Textgestaltung des Editorials durch den Apotheker für die Kaufentscheidung des Apothekenkunden wesentlich ist. Zwar mag es im Wettbewerb der Apotheken angesichts der Preisbindung für Arzneimittel und der eingeschränkten Werbemöglichkeiten naheliegen, Kunden vermehrt durch Service-Angebote und persönliche Ansprache, wie zum Beispiel in einer Kundenzeitschrift, an sich zu binden. Es mag für das künftige Kaufverhalten des Kunden auch von Bedeutung sein, daß er eine Kundenzeitschrift erhält, in der er von "seiner" Apotheke persönlich angesprochen wird. Nach der Lebenserfahrung wird es aber - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - für seine Kaufentscheidung in der Regel unwichtig sein, von wem die Formulierungen stammen. Er ist daran gewöhnt, daß im geschäftlichen Verkehr und in der Werbung Texte von Dritten entworfen werden, sei es von eigenen Angestellten, sei es von einem selbständigen Werbetexter oder - in Fällen der vorliegenden Art - von einer Zeitschriftenredaktion. Kommt es insoweit gleichwohl zu einer Fehlvorstellung, so wäre diese grundsätzlich nicht geeignet, den Eindruck einer besonderen Fachkompetenz als Apotheker hervorzurufen. Wesentlich ist lediglich, daß der Inhalt der Aussage dem nach außen kenntlich gemachten Verfasser zugerechnet werden kann. Das ist hier der Fall. Denn der Beklagte räumt dem jeweiligen Apotheker in jedem Einzelfall die Möglichkeit ein, den vorbereiteten Text des Editorials durch einen eigenen Text zu ersetzen, ihn zu ändern, zu ergänzen oder auch unverändert zu übernehmen. Im Falle der unveränderten Übernahme kann davon ausgegangen werden, daß der Apotheker den ihm vorgeschlagenen Text billigt und ihn sich zu eigen macht. Ist ihm aber das Editorial inhaltlich zuzurechnen, so wäre ein etwaiger Irrtum darüber, daß nicht auch die Formulierungen von ihm stammen, unerheblich. Eine solche Fehlvorstellung wäre unter den gegebenen Umständen nicht schützenswert.

Damit entfallen auch die wegen der Veröffentlichung des Editorials geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche.

3. Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 1 und 13 Abs. 6 UWG daraus hergeleitet hat, daß der Beklagte bis zu der zu Beginn des Prozesses abgegebenen Unterlassungserklärung den jeweiligen Apotheker im Impressum als Herausgeber bezeichnet hat, vermag der Senat dem ebenfalls nicht beizutreten. Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, daß die Klägerin den Schadensersatzfeststellungsantrag zu 3 trotz der Bezugnahme allein auf die im Antrag zu 1 bezeichneten Handlungen weiterverfolgt. Die Unklarheit beruht - wie sich der Fassung des Antrags zu 2 und dem Klagevorbringen entnehmen läßt - auf einem redaktionellen Versehen bei Umstellung der Anträge nach Abgabe der Unterlassungserklärung hinsichtlich der Herausgeberangabe.

Das Berufungsgericht hat zunächst übersehen, daߧ 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG allein die Schadensersatzpflicht im Falle des § 3 UWG regelt und überdies ein Haftungsprivileg zugunsten der Presse (Redakteure, Verleger u.a.) enthält. Aber auch soweit es die Klägerin als unmittelbar betroffene Mitbewerberin im Sinne des § 1 UWG und nicht nur als Mitbewerberin im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ansehen wollte, reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, einen Schadensersatzanspruch direkt aus § 1 UWG zu bejahen. Einen Verstoß gegen § 1 UWG will die Klägerin darin sehen, daß der Beklagte für seinen eigenen Wettbewerb mit der Klägerin (und anderen Verlagen) den Umstand ausnutze, daß dem Apotheker durch die Herausgeberangabe Gelegenheit gegeben werde, irreführend bei den Apothekenkunden zu werben und sich so im Sinne des § 3 UWG wettbewerbswidrige Vorteile gegenüber anderen Apotheken zu verschaffen. Von einer irreführenden Kundenwerbung kann hier indessen nicht ausgegangen werden.

Es kann auf sich beruhen, ob die jeweiligen Apotheker presserechtlich - wie die Revision meint - zumindest als Mitherausgeber anzusehen sind (zur Wettbewerbswidrigkeit eines Verstoßes gegen die presserechtliche Impressumspflicht vgl. BGH, Urt. v. 13.7.1989 - I ZR 160/87, GRUR 1989, 830, 832 = WRP 1990, 250 - Impressumspflicht). Denn ebenso wie hinsichtlich des Editorials wäre auch hier eine etwaige Irreführung - wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - nicht relevant. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gestaltung der Kundenzeitschrift, die bewußt einen individuellen Charakter ausstrahlen solle, lege die Annahme nahe, daß die als Herausgeber bezeichnete Person die wesentliche geistige Arbeit bei der Zusammenstellung der Zeitschrift geleistet habe. Ob eine entsprechende Verkehrserwartung besteht, erscheint deshalb zweifelhaft, weil im Impressum neben dem Herausgeber, dem Verlag und der Produktion auch das Redaktionsteam genannt ist. Letztlich kann aber offenbleiben, in welchem Umfang der Apotheker nach der Vorstellung des Verkehrs selbst Herausgebertätigkeiten ausführt. Denn nach der Lebenserfahrung kann nicht angenommen werden, daß der Kunde aus der Herausgeberangabe, soweit er sie überhaupt bemerkt, Rückschlüsse auf eine besondere fachliche Eignung als Apotheker zieht. Es ist auch sonst nicht erkennbar, daß eine etwaige Fehlvorstellung hinsichtlich der Herausgeberangabe sich irgendwie auf seinen Kaufentschluß auswirken könnte, künftig nur noch bei diesem Apotheker zu kaufen. Damit fehlt es auch an einem (wettbewerbswidrigen) Anreiz für letzteren, dem Blatt des Beklagten zum Nachteil (Schaden) der Klägerin den Vorzug zu geben.

Besteht danach hinsichtlich der Herausgeberangabe kein Schadensersatzanspruch, so entfällt damit auch der Auskunftsanspruch.

III. Die Revision hat nach alledem in der Sache Erfolg und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils. Die uneingeschränkt eingelegte Revision erfaßt allerdings auch die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO. Insoweit war die Revision als unzulässig zu verwerfen, da diese Entscheidung in der Revisionsinstanz unanfechtbar ist (vgl. BGHZ 113, 362 ff.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 281 Abs. 3 ZPO.