Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.01.1983, Az.: KVZ 1/82
„Auskunftsbescheid“

I.

Im Zusammenhang mit einem Mißbrauchsverfahren gegen die M. I. Kommanditgesellschaft für Werbung und zentralen Einkauf in D. (Metro) hat das Bundeskartellamt am 24. März 1981 gegen die am Kartellverwaltungsverfahren nicht beteiligte Beschwerdeführerin einen Auskunftsbeschluß erlassen. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin Beschwerde eingelegt, im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens die Auskünfte jedoch erteilt.

Die Beteiligten haben daraufhin das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt; die Beschwerdeführerin hat das Fortsetzungsfeststellungsverfahren gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB betrieben und beantragt festzustellen, der Auskunftsbeschluß des Bundeskartellamts sei rechtswidrig gewesen.

Die Beschwerde ist vom Kartellsenat des Kammergerichts durch Beschluß vom 5. Mai 1982 zurückgewiesen worden. In der Entscheidung ist zugleich ausgesprochen worden, daß die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werde, weil nach § 73 Abs. 1 GWB dieses Rechtsmittel nur gegen die "in der Hauptsache" erlassenen Beschlüsse der Oberlandesgerichte statthaft sei. Der Streit um die Berechtigung des Auskunftsersuchens sei die Entscheidung einer Nebenfrage, denn die rechtliche Einordnung des Auskunftsersuchens beurteile sich nicht aus dem Blickwinkel der Beschwerdeführerin als Dritte, sondern vielmehr im Hinblick auf das Verfahren zwischen der Kartellbehörde und der eigentlich Betroffenen, der M.

Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kammergerichts sowie die Aufhebung dieses Beschlusses begehrt. Zur Begründung führt sie aus: Wenn auch das Auskunftsverfahren im Zusammenhang mit einem anderen Verfahren stehe, so ändere dies nichts daran, daß das Auskunftsverfahren ihr gegenüber ein selbständiges Verfahren und damit materiell ein Hauptsacheverfahren im Sinne des § 73 Abs. 1 GWB darstelle. Die Frage, ob die Rechtsbeschwerde gegen den Auskunftsbeschluß statthaft sei, dürfe nicht formal betrachtet werden, sondern müsse unter dem Aspekt eines grundrechtskonformen effektiven Rechtsschutzes gesehen werden. Das Auskunftsverlangen stelle einen weitreichenden Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb, die Berufsfreiheit und die Handlungsfreiheit dar, so daß eine Tatsachen- und eine Rechtsbeschwerdeinstanz zur Verfügung stehen müßten.

II.

1.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft, frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig.

Grundsätzlich ist allerdings die Nichtzulassungsbeschwerde nur statthaft, wenn auch ein Beschluß in der Hauptsache vorliegt (allgemeine Ansicht vgl. Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, Kommentar zum Kartellgesetz 6. Aufl. § 74 Rdn. 2; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker GWB, Kommentar zum Kartellgesetz 1981 § 74 Rdn. 3; von Gamm, Kartellrecht 1979 § 74 Rdn. 2). Bildet jedoch diese Frage den eigentlichen Streitgegenstand, dann überwindet der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, es liege eine Entscheidung in der Hauptsache vor, die Zulässigkeitsschranke. Es ist dann eine Frage der Begründetheit, ob tatsächlich ein Beschluß in der Hauptsache vorliegt.

2.

Die Nichtzulassungsbeschwerde konnte in der Sache jedoch keinen Erfolg haben.

Auskunftsbescheide der Kartellbehörden, die sich gegen nicht am Verwaltungsverfahren beteiligte Dritte richten, sind Verfügungen im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 1 GWB und können mit der Beschwerde angefochten werden. Bei der Entscheidung über eine solche Beschwerde handelt es sich jedoch nicht um einen in der Hauptsache erlassenen Beschluß im Sinne des § 73 Abs. 1 GWB; aus diesem Grunde ist auch die Feststellungsbeschwerdeentscheidung, mit der über die Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens entschieden wird, keine Entscheidung "in der Hauptsache". Die Beschwerdeentscheidung stellt nicht etwa deshalb einen "in der Hauptsache" ergangenen Beschluß dar, weil es in dem Beschwerdeverfahren nur um die Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens ging. Es widerspräche dem auf eine Einschränkung der Zahl der Rechtsbeschwerden gerichteten Sinn des Gesetzes, wenn alle Beschlüsse der Oberlandesgerichte, in denen isoliert über Nebenfragen entschieden wird, als "in der Hauptsache" ergangene Beschlüsse behandelt würden.

Der Begriff der Hauptsache ist in § 73 Abs. 1 GWBähnlich wie in § 24 LwVG zu verstehen. Nicht in der Hauptsache erlassen sind Beschlüsse, die sich in der Entscheidung über Neben- und Zwischenfragen erschöpfen, ohne das Verfahren über das eigentliche Streitverhältnis ganz oder teilweise zum Abschluß zu bringen, und die infolgedessen ihren Sinn erst in der Blickrichtung auf diese Entscheidung und von dieser Entscheidung her gewinnen (Senatsbeschlüsse vom 15. Dezember 1960 - KVR 2/60 = WuW/E BGH 415, 416, "IG-Bergbau", und vom 6. Dezember 1962 - KVZ 1/62 = WuW/E BGH 547). Dabei handelt es sich dann um eine Neben- oder Zwischenfrage, wenn ihre Klärung das vor der Kartellbehörde geführte Verfahren über die eigentliche kartellrechtliche Maßnahme weder ganz noch teilweise zum Abschluß bringt (Senatsbeschlüsse vom 16. November 1970 - KVR 5/70 = WuW/E BGH 1161, 1162 "Feuerfeste Steine" - insoweit in BGHZ 55, 40 [BGH 16.11.1970 - KVR 5/79] nicht abgedruckt - und KVR 4/70 = WM 1971, 428). Das Kammergericht hat deshalb zutreffend die verfahrensrechtliche Einordnung des Auskunftsersuchens nicht aus der Sicht der Beschwerdeführerin vorgenommen, sondern im Hinblick auf die Auswirkungen auf das Verfahren zwischen der Kartellbehörde und der eigentlichen Betroffenen, der Metro, beurteilt.

Im vorliegenden Fall war der eigentliche Gegenstand des kartellrechtlichen Verfahrens das gegen die Metro gerichtete Mißbrauchsverfahren. Im Hinblick auf dieses Verfahren stellt sich der Streit um die Berechtigung des Auskunftsersuchens gegenüber der Beschwerdeführerin lediglich als ein Nebenverfahren dar, das als eine Art Beweisaufnahme der Vorbereitung der von der Kartellbehörde zu ergreifenden marktordnenden Maßnahme dient. Der Beschluß ist daher im Sinne des § 73 Abs. 1 GWB nicht "in der Hauptsache" ergangen (vgl. Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt a.a.O. § 73 Rdn. 5; Müller/Gießler/Scholz, Kommentar zum GWB 4. Aufl. § 73 Rdn. 4; von Gamm a.a.O. Anm. 2, 3 zu §§ 73, 74; Klaue in Immenga/Mestmäcker a.a.O. § 46 Rdn. 69).

Von Verfassungs wegen besteht auch nicht die Verpflichtung zur Einräumung eines Instanzenzuges und zur Gewährung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten weder Artikel 19 Abs. 4 GG, noch das allgemeine Rechtsstaatsprinzip einen Instanzenzug (BVerfGE 54, 277, (291);  54, 143 (143) [BVerfG 23.05.1980 - 2 BvR 854/79]); das ist auch sachgerecht.

Eine Entscheidung durch ein Gericht genügt jedenfalls dann rechtsstaatlichen Ansprüchen, wenn ein Verwaltungsverfahren vorangegangen ist, innerhalb dessen die Behörde Gewähr dafür bietet, daß sie ihre Entscheidung in Bindung an das Recht getroffen hat (BVerfGE; 8, 174 (182) 4, 74 (94); 4, 387 (411 f)). Das hier zu beurteilende Verfahren wird diesen Anforderungen gerecht.

Bei der Diskussion um das Auskunftsrecht der Kartellbehörde hat der Gesetzgeber, um der Bedeutung dieses Eingriffs Rechnung zu tragen, sich dafür entschieden, daß das Auskunftsverlangen nur aufgrund einer Kollegialentscheidung angeordnet werden kann (Bericht des 21. Ausschusses für Wirtschaftspolitik, 2. Wahlperiode, Anlage zum Protokoll Nr. 125 vom 20. September 1956 S. 29). Das Gesetz sieht demgemäß vor, daß die durch Beschlußabteilungen in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern getroffen werden (§ 48 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GWB). Insgesamt ist das Verfahren justizähnlich gestaltet (Loewenheim in Westrick-Loewenheim, GWB Kommentar 4. Aufl. § 48 Tz. 3; Müller/Gießler/Scholz a.a.O. § 48 Rdn. 11; Klaue in Immenga/Mestmäcker a.a.O. § 48 Rdn. 5). Dem Rechtsstaatsprinzip wird nach Beseitigung des Einspruchsverfahrens (§§ 59-61) durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. September 1965 (BGBl I, 1363 - Artikel I Nr. 20) weiter dadurch Rechnung getragen, daß die Beschwerde bei der Kartellbehörde einzulegen ist, so daß diese in der Lage ist, die Beschwerde vorab zu überprüfen und sie durch Änderung ihrer Entscheidung ganz oder teilweise gegenstandslos zu machen (Ausführungen des Abgeordneten Reischel im stenografischen Protokoll, 4. Wahlperiode, 131. Sitzung des Rechtsausschusses - 12. Ausschuß - vom 6. Mai 1965; h.M.: Hinz in Gemeinschaftskommentar 4. Aufl. § 65 Rdn. 5; Loewenheim in Westrick/Loewenheim a.a.O. § 65 Tz. 2; Schmidt in Immenga/Mestmäcker a.a.O.§ 65 Rdn. 5; Müller/Gießler/Scholz a.a.O. § 65 Rdn. 4). Durch dieses justizähnliche Verwaltungsverfahren ist bereits in hohem Maße für eine vollständige Aufklärung und Beurteilung des Sachverhalts unter Wahrung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze Sorge getragen.

Dem Bedürfnis, eine vollständige gerichtliche Nachprüfung der Entscheidung der Kartellbehörde in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu sichern, hat der Gesetzgeber in besonderer Weise dadurch entsprochen, daß über die Beschwerde durch einen Kartellsenat beim Oberlandesgericht entschieden wird. Dem Gesetzgeber ist bewußt gewesen, daß häufig die Entscheidungen, die die Gerichte aufgrund des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen haben, nicht nur für die unmittelbar Beteiligten, sondern vielfach auch für weite Kreise der Wirtschaft und der Öffentlichkeit von grundsätzlicher Bedeutung sind. Der Gesetzgeber hat deshalb die Entscheidungen dem Spezialsenat eines Oberlandesgerichts übertragen (Begründung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen BR-Drucks. Nr. 53/54 vom 30. April 1954 unter B V 3, 4 Seite 23 f), Bei dieser Ausgestaltung des Rechtsweges ist nicht nur ein effektiver Rechtsschutz vor Gericht gesichert, sondern auch der Anspruch auf gerichtliche Kontrolle gewährleistet.

Ist danach der angegriffene Beschluß des Kammergerichts, kein in der Hauptsache erlassenen Beschluß im Sinne des § 73 Abs. 1 GWB, so ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft; sie ist mit Recht vom Kammergericht nicht zugelassen worden.

3.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus §§ 77, 78 GWB als unbegründet zurückzuweisen.