I.

Als im Jahre 1933 die Stelle des Bürgermeisters der Beklagten durch Versetzung des Bürgermeisters M. in den Ruhestand frei wurde, beschlossen Gemeinderat und Bürgerausschuß, das Amt des Bürgermeisters solle künftig als Ehrenamt gelten, der Bürgermeister solle jedoch neben dem Ersatz der baren Auslagen und Reisekosten eine jährliche Vergütung von 800 RM erhalten. Die gleichzeitig durchgeführte Bürgermeisterwahl, bei der euch der Kläger - von Beruf Landwirt, Mitglied der NSDAP seit 1929, zunächst Stützpunktleiter und von 1933 bis 1942 Ortsgruppenleiter der NSDAP - kandidierte, verlief ergebnislos, weil keiner der drei Kandidaten ein Drittel der stimmen auf sich vereinigte.

Daraufhin wurde auf Vorschlag des Kreisleiters der NSDAP der bisherige Bürgermeister-Stellvertreter H. auf Widerruf zum Bürgermeister bestellt, Nachdem diese Bestellung zum 30. Juni 1935 widerrufen worden war, schlug der Beauftragte der NSDAP gegen den Wunsch der Mehrheit des Gemeinderats, H. als Bürgermeister zu behalten, den Kläger als Bürgermeister der Beklagten vor. Mit Zustimmung des Bezirksamts wurde der Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1935 zum Bürgermeister ernannt.

Am 15. August 1936 verfügte der Erste Beigeordnete nach Anhörung des Gemeinderats die Vereinigung der durch Tod freigewordenen Stelle des Ratschreibers mit dem Amt des Bürgermeisters unter Gewährung einer zusätzlichen Vergütung von 700 RM jährlich an den Bürgermeister. Nach entsprechender Änderung der Gemeindesatzung wurde der Kläger am 16. August 1936 durch eine - von dem ersten Beigeordneten unterzeichnete - Urkunde unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Ratschreiber der Beklagten ernannt. Nach dem Zusammenbruch erhielt er von der Beklagten im Jahre 1947 eine Verabschiedungsurkunde.

Ansprüchen des Klägers aus dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - begegnete die Beklagte durch Verfügung vom 3. September 1954, mit der sie dem Kläger mitteilte, der Gemeinderat habe die geltend gemachten Ansprüche mit der Begründung abgelehnt, die Ernennung zum Ratschreiber müsse nach § 7 G 131 unberücksichtigt bleiben, zudem erfülle der Kläger die 10jährige Wartefrist nicht, und er habe im Mai 1947 keinen Anspruch "wegen Aufhebung der Beamtenstelle" erhöben.

Der hiergegen von dem Kläger erhobenen Klage mit dem Antrag,

die Verfügung der Beklagten vom 3. September 1954 aufzuheben und festzustellen, daß er, der Kläger, als ehemaliger Ratschreiber der Beklagten Beamter zur Wiederverwendung ist

hat das Verwaltungsgericht unter zusätzlicher Aufhebung einer Verfügung der Beklagten vom 3. März 1954 stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 11. September 1956 unter Aufhebung des Urteils des ersten Rechtszuges die Klage aus - im wesentlichen - folgenden Gründen abgewiesen:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei schon deshalb mangelhaft, weil es - über den Antrag des Klägers hinausgehend - nicht nur die von diesem angefochtene Verfügung vom 3. September 1954, sondern auch die durch diese bereits aufgehobene und im Zeitpunkt des Erlasses des Urteils erster Instanz nicht mehr existente Verfügung vom 3. März 1954 aufgehoben habe.

Auch im übrigen sei das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zu halten. Die Ernennung des Klägers zum Ratschreiber habe beamtenrechtlichen Vorschriften widersprochen.

Zwar sei es nach § 71 Abs. 1 der Badischen Gemeindeordnung zulässig gewesen, die Geschäfte des Ratschreibers dem Bürgermeister zu übertragen; ob dies auch noch nach dem Inkrafttreten der Deutschen Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 (RGBl. I S. 49) - DGO - zulässig gewesen sei (§ 6 der Badischen Überleitungsverordnung zur Deutschen Gemeindeordnung vom 3. April 1935 [GVBl. S. 103]), möge dahingestellt bleiben. Die Ernennung habe jedoch die Vorschrift des § 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiete des allgemeinen Beamten-, des Besoldung- und des Versorgungsrechts vom 30. Juni 1933 (RGBl. I S. 433) - BRÄG -, die nach § 2 BRÄG auch für die Gemeinden gegolten habe, verletzt. Danach hätten Beamte nur eingeteilt werden dürfen, soweit dauernd erforderliche Amtsstellen zu besetzen gewesen seien, die die Wahrnehmung obrigkeitlicher Aufgaben in sich schlossen oder die aus Gründen der Staatssicherheit nicht von Angestellten oder Arbeitern versehen werden durften. Nach der mit Rückwirkung vom 1. August 1936 beschlossenen Änderung der Gemeindesatzung der Beklagten des Inhalts, daß "die Stelle des Ratschreibers mit dem Amt des Bürgermeisters vereinigt" werde, habe die Rechtsstellung des Ratschreibers für die Dauer der Bereinigung der beiden Geschäftskreise in der Rechtsstellung des Bürgermeisters aufgehen sollen. Infolgedessen sei die Besetzung der Ratschreiberstelle offensichtlich für die Dauer nicht mehr erforderlich gewesen. Dessenungeachtet habe die Beklagte die Ratschreiberstelle mit dem Kläger besetzt.

Ferner sei § 42 DGO nicht beachtet worden. Danach hätten besoldete Beamte einer Gemeinde nicht Bürgermeister sein können. Dieses Verbot habe nicht nur für den Zeitpunkt der Berufung zum Bürgermeister, sondern auch für deren Dauer gegolten. § 42 DGO habe ausschließen wollen, daß eine Person im aktiven Beamtenverhältnis stehe und zugleich Bürgermeister sei. Entgegen § 42 DGO begründete Beamtenverhältnisse seien gesetzwidrig. Dieser gesetzwidrige "Zustand" sei hier mit der Ernennung zum Ratschreiber geschaffen worden. Da § 42 DGO auch einen beamtenrechtlichen Inhalt habe, enthalte die Ernennung des Klägers zum Ratschreiber auch aus diesem Grunde einen Verstoß gegen beamtenrechtliche Vorschriften im Sinne des § 7 G 131. Daß die Ernennung wirksam vorgenommen und wohl auch geblieben sei, sei rechtlich belanglos. Der Kläger sei auch nicht aus seinem Amt im Sinne des § 42 Abs. 2 DGO beurlaubt worden. Die angebliche Duldung dieses beamtenrechtswidrigen "Zustandes" durch die Aufsichtsbehörde sei unerheblich. Im übrigen ergaben sich aus den Akten "Ratschreiberdienst" Umstände, die den Rückschluß gestatteten, der Kläger habe seine Ernennung zum Ratschreiber gegenüber den Bezirksämtern Bruchsal und Sinsheim bewußt verschwiegen.

Ob die zehnjährige Wartezeit erfüllt sei oder die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 (zweite Alternative) G 131 vorlägen, könne bei dieser Rechtslage dahingestellt bleiben.

Zur Begründung seiner - zugelassenen - Revision gegen dieses Berufungsurteil trägt der Kläger im wesentlichen vor:

Seine Ernennung zum Ratschreiber habe weder § 1 BRÄG noch § 42 DGO verletzt. Die in diesen Zusammenhang von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen seien unrichtig. Sie würden zum Teil durch die Verwaltungsakten widerlegt. Es hätte hierzu nach § 67 VGG weiterer Aufklärung bedurft. - Im übrigen sei § 7 G 131 unrichtig angewendet worden. § 42 DGO sei keine "beamtenrechtliche Vorschrift" im Sinne des § 7 G 131.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -), nämlich auf rechtsfehlerhafter Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131.

Die Regelung des § 1 BRÄG ist keine "beamtenrechtliche Vorschrift" im Sinne der ersten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131. Sie enthalt vielmehr nur eine für die Haushaltsverwaltung der öffentlich-rechtlichen Dienstherren verbindliche haushaltsrechtliche Weisung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Beamtenstellen überhaupt eingerichtet werden dürfen. Die Entscheidung über die Einrichtung solcher Stellen ist derjenigen über die Ernennung oder Beförderung zeitlich vorgelagert und von ihr begrifflich verschieden. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Hinblick hierauf bereits entschieden, daß solche gesetzlichen Vorschriften, die nur haushaltsrechtliche Voraussetzungen für die Einrichtung von Beamten-(plan-)stellen bestimmen, nicht zu den "beamtenrechtlichen Vorschriften" gehören (BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1960 - BVerwG VI C 231.57 - [ZBR 1960, 123]). Dieser - allerdings in bezug auf § 148 Abs. 1 und 4 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) geäußerten - Auffassung tritt der erkennende Senat auch für § 1 BRAG bei, weil diese Vorschrift das Vorbild für die Regelung des § 148 Abs. 1 und 4 DBG gewesen ist, mit dieser weitgehend inhaltsgleich war und weil vor allem beide Vorschriften unter der gleichen Überschrift "Voraussetzungen für die Schaffung (Einrichtung) von Beamten-(Amts-)stellen" in die genannten Gesetze aufgenommen worden sind.

Die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131 ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht mit dem Hinweis auf § 42 DGO zu rechtfertigen. In dem angefochtenen Urteil ist ausgeführt, der Vorschrift des § 42 Abs. 1 Nr. 1 DGO habe der "Zustand" widersprochen, daß ein Bürgermeister zugleich eine andere Amtstätigkeit in einem besoldeten Beamtenverhältnis derselben Gemeinde wahrnahm. Diese auf der Anwendung nichtrevisiblen Rechts beruhende und deshalb nach § 137 Abs. 1 VwGO den erkennenden Senat bindende Ausführung des Berufungsgerichte läßt erkennen, daß das angefochtene Urteil auch insoweit auf einer Verletzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131 beruht. Denn sie läßt erkennen, daß das Berufungsgericht bei der Anwendung der ersten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 entscheidend auf die Gesetzwidrigkeit des seit dem 16. August 1936 bestehenden "Zustandes" abgestellt hat. Bei der Anwendung dieser Vorschrift kommt es jedoch nicht darauf an, ob seit der Vornahme einer Ernennung ein gesetzwidriger "Zustand" bestand, sondern nur darauf, ob die Ernennung, aus welcher der Betroffene Rechte nach dem Gesetz zu Artikel 131 des Grundgesetzes herleitet - hier also die Ernennung des Klägers zum Ratschreiber der beklagten Gemeinde -, als solche einer beamtenrechtlichen Vorschrift - hier § 42 Abs. 1 Nr. 1 DGO - widersprach. Dies ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ebenfalls nach § 137 Abs. 1 VwGO für das Revisionsgericht bindend - ausgeführt, nach der Vorschrift des § 42 Abs. 1 Nr. 1 DGO hätten besoldete Gemeindebeamte nicht Bürgermeister sein können. Dieses Verbot richtete sich also ausschließlich gegen die Ernennung zum Bürgermeister. Dem stellt die Meinung des Berufungsgerichts, daß sich das Verbot nicht nur auf den Zeitpunkt der Berufung zum Bürgermeister, sondern auch auf deren Dauer beziehe, nicht entgegen. Denn diese Meinung gestattet nicht den Schluß, daß die Ernennung zum Ratschreiber gesetzwidrig war; aus ihr kann allenfalls hergeleitet werden, daß der Kläger nach seiner - zulässigen - Ernennung zum Ratschreiber das Amt des Bürgermeisters nicht länger hätte ausüben dürfen. Die Ernennung des Klägers zum besoldeten Ratschreiber widersprach somit nicht der Vorschrift des § 42 DGO. Ob der "Zustand", daß der Kläger noch nach seiner somit zulässigen Ernennung zum Ratschreiber auch das Amt des Bürgermeisters wahrnahm, etwa im Hinblick auf § 42 Abs. 1 Nr. 1 DGO gesetzwidrig war, kann bei der hier allein zur Entscheidung stehenden Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131 auf die Ernennung des Klägers zum Retschreiber offenbleiben.

Das angefochtene Urteil ist hiernach wegen Verletzung von Bundesrecht nach § 137 Abs. 1 VwGO aufzuheben.

Die von dem Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 1 VwGO) ermöglichen nicht die Prüfung, ob die angefochtene Verfügung der Beklagten vom 3. September 1954 im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Satz 1 (zweite Alternative) G 131 rechtmäßig ist. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Kläger zum besoldeten Ratschreiber ausschließlich oder überwiegend zu dem Zweck ernannt worden wäre, ihm als "altem Kämpfer" der NSDAP eine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu verschaffen. Um dem Berufungsgericht Gelegenheit zur Nachholung der zur Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 (zweite Alternative) G 131 erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und zur Entscheidung der Frage zu geben, ob etwa - wie die Beklagte meint - der Kläger Ansprüche aus dem Gesetz zu Artikel 131 des Grundgesetzes schon wegen Nichterfüllung der zehnjährigen Wartefrist oder wegen seines Verhaltens im Mai 1947 nicht hat, ist die Sache nach § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.