Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.02.1982, Az.: 3 StR 33/82

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Reihe von Straftaten zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar wegen der in der Zeit von September 1977 (II 2 der Urteilsgründe) bis Juli 1979 (II 30 der Urteilsgründe) begangenen Taten unter Einbeziehung der Strafen aus einem Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 28. März 1980 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und wegen der in der Zeit von April 1980 (II 31 der Urteilsgründe) bis Oktober 1980 (II 40 der Urteilsgründe) begangenen Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Revision des Angeklagten hat mit einer - auf § 338 Nr. 5 StPO gestützten - Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

1.

Der Angeklagte hat, nachdem er zur Anklage vernommen war, an der Hauptverhandlung am 18. Februar 1981 in der Zeit von 9.55 bis 11.55 Uhr und am 7. Juli 1981 in der Zeit von 9.13 bis 12.34 Uhr nicht teilgenommen. Während seiner Abwesenheit am 18. Februar 1981 sind drei Zeugen vernommen worden. Am Vormittag des 7. Juli 1981 hielt der Staatsanwalt einen Teil seines Schlußvortrages.

2.

Darin, daß das Landgericht die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt hat, liegt gemäß § 230 Abs. 1 StPO dann ein Rechtsfehler, wenn keine Gründe vorliegen, welche ausnahmsweise die Fortsetzung der Verhandlung ohne den Angeklagten gestatten. Als Ausnahmeregelung kommt hier nur die des § 231 Abs. 2 StPO in Frage, die auch das Landgericht in einem Beschluß vom 18. Februar 1981 und in zwei Beschlüssen vom 7. Juli 1981 zur Stützung seiner Auffassung, in Abwesenheit des Angeklagten verhandeln zu dürfen, herangezogen hat. Sie setzt voraus, daß der Angeklagte der Hauptverhandlung eigenmächtig ferngeblieben ist, nämlich versucht hat, durch Mißachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören (BGHSt 25, 317; BGH bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]; NJW 1980, 950; Strafverteidiger 1981, 393; Beschluß vom 18. Februar 1981 - 3 StR 269/80). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hatte, der Angeklagte habe den Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine solche Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag (BGH bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]). Dies ist nach der vom Revisionsgericht insoweit selbständig vorzunehmenden Prüfung (BGH Strafverteidiger 1981, 393) jedenfalls für die Sitzung vom 7. Juli 1981 nicht bewiesen.

a)

Der Angeklagte ist nach den Feststellungen des Landgerichts im Jahre 1958 an Kinderlähmung erkrankt, an deren Folgen er noch heute leidet. Er ist auf seinen Rollstuhl angewiesen und kann nur kleinere Wegstrecken ohne diesen mit Hilfe eines Stützapparates zurücklegen. Als er am Nachmittag des 7. Juli 1981 zur Hauptverhandlung erschien - und den vom Landgericht abgelehnten Antrag stellte, den in seiner Abwesenheit gehaltenen Teil des Plädoyers des Staatsanwalts zu wiederholen - hat er sein Fernbleiben am Vormittag damit erklärt, er habe Schmerzen gehabt und seinen Stützapparat nicht anziehen können; sein Oberschenkel sei wund und teilweise offen gewesen. Er habe am Tag vorher versucht, den Stützapparat reparieren zu lassen; dies sei ihm jedoch nicht gelungen.

b)

Die Strafkammer hat in ihrem Beschluß, durch den es den Antrag auf Wiederholung des Schlußvortrages abgelehnt hat, keine Gründe genannt, die dafür sprechen könnten, daß die Angaben des Angeklagten nicht der Wahrheit entsprechen. Ihr Hinweis, der Angeklagte habe das Gericht zumindest rechtzeitig über die Gründe seines Fernbleibens unterrichten müssen, ist insoweit unerheblich; denn die Anwendbarkeit des § 231 Abs. 2 StPO hängt nicht davon ab, ob und wann ein Angeklagter sein Fernbleiben in der Hauptverhandlung entschuldigt; maßgeblich ist nur, ob die Gründe, die dem Ausbleiben zugrundeliegen, den Schluß zulassen, daß er den Gang der Rechtspflege durch Mißachtung der Rechtspflege stören will. Die Strafkammer hat ihre Auffassung, daß das Fernbleiben des Angeklagten in diesem Sinne eigenmächtig war, damit begründet, daß ihn Beschwerden der angegebenen Art - wie sein Erscheinen am Nachmittag des Sitzungstages zeige - "nicht daran hindern, vor Gericht zu erscheinen". Diese Erwägung berücksichtigt nicht die Angabe des Angeklagten, er habe heute morgen Schmerzen gehabt und seinen Stützapparat nicht anziehen können. Bei Zugrundelegung eines solchen - bei Berücksichtigung der erheblichen Behinderung des Angeklagten möglichen und mangels anderer Erkenntnisquellen nicht zu widerlegenden - Sachverhalts kann sein Erscheinen am Nachmittag des 7. Juli 1981 als Anzeichen für sein Bemühen verstanden werden, seiner Anwesenheitspflicht möglichst Rechnung zu tragen. Da eine solche Fallgestaltung nicht auszuschließen ist, ist der für die Anwendbarkeit des § 231 Abs. 2 StPO erforderliche Nachweis eigenmächtigen Fernbleibens (BGH Strafverteidiger 1981, 393; Urteil vom 18. Dezember 1981 - 2 StR 395/81 - m.w.N.) nicht erbracht.

3.

Nach alledem liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor. Die Revision des Angeklagten hat also Erfolg, ohne daß es auf die sonst erhobenen Rügen ankäme.

4.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a)

Zwischen Diebstahl in der Begehungsform des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB und Sachbeschädigung durch Zerstörung des Behältnisses oder der Schutzvorrichtung, durch welche die Sache gegen Wegnahme geschützt ist, besteht - entgegen UA S. 31 - Gesetzeskonkurrenz (Lackner, StGB 14. Aufl. § 243 Anm. 6).

b)

Bei der Bildung der Gesamtstrafen wird der neue Tatrichter zu berücksichtigen haben, daß die Einsatz- und die Einzelstrafen verhältnismäßig gering sind.