I.

Das Berufungsgericht hält die Widerklage für begründet. Die Klägerin habe zwar das Warenzeichen Nr. ...73 "KING" durch die Verwendung auf der Stangenverpackung in einer Form verwendet, die als Benutzungshandlung in Betracht komme; es liege jedoch keine ausreichende Benutzung im Sinne der §§ 5 Abs. 7 und 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG vor. Die genannten Umsatzzahlen seien trotz der Dauer der Verwendung und der weiteren Umstände zu geringfügig. Zigaretten seien Massenwaren, die gewöhnlich in Millionenzahlen je Sorte hergestellt würden. Ein Verkauf weniger 100.000 Zigaretten sei in der Regel wirtschaftlich sinnlos. Demgemäß sei es zu wenig, wenn die Klägerin 1975 50.000, 1976 44.600 und von 1977 bis 1980 jährlich ca. 20.000 Stück auf den Markt gebracht habe. Auch die weiteren Umstände - daß die Klägerin die Bezeichnung "KING" bereits von 1951 bis 1957, dann wieder ab 1971 und ab 1973 mit dem hier umstrittenen Warenzeichen Nr. ...73 verwendet habe, ferner, daß der Absatz von Orient-Zigaretten allgemein rückläufig sei, und daß die Klägerin ein kleineres Unternehmen sei, von dem keine großen "Umsätze erwartet werden könnten - rechtfertigten keine andere Beurteilung. Denn die Umsätze seien im Verhältnis zu ihrem Gesamtumsatz und auch absolut gesehen zu gering. Der Anteil der "KING"-Zigaretten am Gesamtumsatz habe 1975 nur 1,3 %, 1980 lediglich 0,5 % betragen. Nur an einigen wenigen Verkaufsstellen habe sich die Klägerin damit an wenige Verbraucher gewandt. Umsätze von 20.000 Stück = 1000 Packungen entsprächen lediglich dem Jahresbedarf einiger Raucher. Es müsse danach angenommen werden, daß es der Klägerin trotz der Dauer des Vertriebs allein darauf angekommen sei, pro forma dem gesetzlichen Benutzungszwang zu genügen und sich den Schutz des Zeichens zu erhalten. Unerheblich sei es, daß sie das getan haben möge, um die Marke später für andere Zigaretten zu erhalten.

Daß eine umfangreiche Benutzung nicht zumutbar gewesen sei (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG) lasse sich nicht feststellen. Die frühere und möglicherweise noch vorhandene Bekanntheit der Bezeichnung "KING" sei angesichts der Geringfügigkeit der Umsätze unerheblich. Das umstrittene Warenzeichen sei auch erst 1965 angemeldet und ab 1973 benutzt worden. Die staatlichen Eingriffe vor 1945 und der dadurch verursachte Niedergang des Unternehmens könne nicht mehr berücksichtigt werden, zumal sich das Unternehmen inzwischen wieder, wenn auch nicht zur früheren Größe, emporgearbeitet habe. Auch die Rückläufigkeit des Marktes für Orient-Zigaretten sei in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Die Klägerin habe seit 1950 genügend Gelegenheit gehabt, die Bekanntheit der Bezeichnung "KING" auszunutzen. Für den Zeitraum von 1975 bis 1980 könne sie sich darauf nicht mehr berufen.

Die Abweisung der Klageansprüche, so führt das Berufungsgericht weiter aus, folge aus der vorerörterten Löschungsreife des Klagezeichens Nr. ...73 und dem Fehlen weiterer Anspruchsgrundlagen.

II.

Die dagegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg.

Dabei kann unerörtert bleiben, ob die Verwendung des Warenzeichens auf der Stangenverpackung und den Einlegeblättern, nicht dagegen auf den Packungen selbst, der Art nach als Benutzungshandlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG angesehen werden kann. Denn dem Berufungsgericht ist jedenfalls darin beizutreten, daß die Klägerin das am 3. Mai 1965 eingetragene Warenzeichen Nr. ...73 in den letzten fünf Jahren vor der Löschungsandrohung (25.08.1980) nicht in einer den Anforderungen des Benutzungsbegriffs genügenden Weise verwendet hat und daß keine Umstände vorlagen, unter denen die Benutzung in diesem Zeitraum nicht zumutbar war.

1.

Allerdings kommt es für die Frage der ausreichenden Benutzung nicht darauf an, ob bestimmte absolute Umsatzzahlen erreicht worden sind. Der Senat hat in seinen nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 17. Januar 1985 - I ZR 107/83 (GRUR 1985, 926 - topfit/topfitz) und vom 5. Juni 1985 - I ZR 151/83 - Darcy (GRUR 1986, 168, 169) ausgesprochen, daß es bei der Beurteilung des Ausmaßes der Zeichenverwendung darauf ankomme, ob unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Vertriebshandlungen auch ohne Berücksichtigung des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind. In dem letzteren Fall, in dem es ebenfalls um eine Zigarettenmarke ging, hat der Senat den Vertrieb von Zigaretten in ähnlich geringen Mengen, wie sie im Streitfall festgestellt worden sind, als in diesem Sinne ausreichend angesehen und die entsprechende Entscheidung des Berufungsgerichts gebilligt. Als wirtschaftlich sinnvoll wurde der geringe Vertrieb, der ausschließlich in den Kasernen der belgischen Streitkräfte in Deutschland erfolgte, deshalb angesehen, weil die gleiche Marke für den Verwender in Belgien geschützt war, dort einen erheblichen Marktanteil hatte und weil der inländische Vertrieb den Zweck verfolgte, vorübergehend in Deutschland lebende Abnehmer im Hinblick auf die spätere Rückkehr nach Belgien als Kunden der Marke zu erhalten.

Daß das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu einer anderen Entscheidung gelangt ist, kann unter Beachtung des oben genannten Grundsatzes nach den zugrundeliegenden Feststellungen nicht beanstandet werden. Unbeschadet einiger möglicherweise mißverständlicher Formulierungen hat das Berufungsgericht die Entscheidung nicht auf die Unterschreitung eines bestimmten Mindestumsatzes, sei es eines branchenüblichen, sei es eines bestimmten Anteils am Gesamtumsatz der Klägerin, abgestellt. Soweit es den Umsatz weniger 100.000 Zigaretten als in der Regel wirtschaftlich sinnlos bezeichnet und dazu auf Vergleichszahlen aus anderen Prozessen verwiesen hat, ist dies im Rahmen einer Gesamtwürdigung geschehen, in die auch die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Umstände einbezogen worden sind. So hat das Berufungsgericht die nicht unbeträchtliche Zeitdauer der Verwendung zugunsten der Klägerin berücksichtigt (1973 bis 1983), die als Indiz für ein wirtschaftliches, nicht nur zeichenrechtliches Benutzungsinteresse in Betracht zu ziehen war. Es hat auch den allgemeinen Rückgang der Nachfrage nach Orient-Zigaretten und den Charakter der Klägerin als eines verhältnismäßig kleinen Unternehmens mit der Erwägung berücksichtigt, daß von dieser keine Umsätze wie von den Großbetrieben der Branche erwartet werden könnten. Daß das Berufungsgericht gleichwohl nur eine pro-forma-Benutzung angenommen hat, die lediglich der Erhaltung des Warenzeichens habe dienen sollen und sonst nicht sinnvoll gewesen sei, kann revisionsrechtlich nicht beanstandet werden. Denn die Klägerin hat von 1975 bis 1980 Zigaretten unter diesen Warenzeichen nur in ganz wenigen Verkaufsstellen und nur für einige wenige Raucher - bei einem Tagesbedarf von 20 Zigaretten für drei Raucher ausreichend - umgesetzt. Es wäre unter diesen Umständen Sache der Klägerin gewesen, Umstände darzulegen, die unbeschadet der geringen Umsätze den Vertrieb gleichwohl, wie etwa in dem genannten Darcy-Fall, als auch wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen konnten.

In dieser Anforderung liegt entgegen der von der Revision vertretenen Meinung auch keine unzulässige Einmischung in Entscheidungen, die dem unternehmerischen Ermessen obliegen. Es geht bei der Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlich Sinnvollen nicht darum, den Erfolg oder Mißerfolg einer Unternehmenspolitik zu beurteilen und die Beurteilung der Benutzungsfrage vom Gewinn oder Verlust beim Vertrieb der mit dem Zeichen versehenen Ware abhängig zu machen. Es bedarf aber im Interesse der Rechtssicherheit in den Grenzfällen ungewöhnlich geringer Umsätze, wie sie auch im Streitfall festgestellt worden sind, eines objektiven Kriteriums zur Beurteilung der Frage ausreichender Benutzung. In solchen Fällen muß die Darlegung von Tatsachen verlangt werden, die die aus so geringer Benutzung erwachsende tatsächliche Vermutung zu widerlegen geeignet sind, daß die Benutzung keinen anderen Zweck verfolgt als den, den Rechtsfolgen der Nichtbenutzung des Zeichens zu entgehen. Daß dabei keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, zeigt die Entscheidung in den vorgenannten Urteilen des Senats. Fehlt es aber, wie vom Berufungsgericht festgestellt, an jedem Anhaltspunkt für eine vom Zeichenerhaltungszweck unabhängige wirtschaftlich sinnvolle Verwendung des Zeichens, so ist eine Benutzung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG zu verneinen. Dem steht im Streitfall auch nicht entgegen, daß die Klägerin das Zeichen - wenn auch in minimalem Umfang - über eine Reihe von Jahren verwendet hat. Eine solche Benutzung stellt zwar in der Regel ein Indiz für eine Verwendung dar, die über den Zweck der bloßen Markenerhaltung hinausgeht. Es ist aber kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht im Streitfall diesem Gesichtspunkt keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Seine Erwägung, daß ein derart geringfügiger Gebrauch auch bei längerer Dauer der Annahme eines bloßen Zeichenerhaltungszwecks nicht entgegenstehe, kann nicht beanstandet werden, zumal diese Benutzung in dem verständlichen Bestreben eine zwanglose Erklärung findet, das aufgrund früherer Verkehrsbedeutung der Bezeichnung "King" wirtschaftlich noch interessante - neuere - Warenzeichen "King" für eine spätere Verwertung, sei es auch nur im Lizenzwege (vgl. BGH GRUR 1974, 276 - King), aufrechtzuerhalten.

2.

Auch soweit das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Benutzung - oder einer weitergehenden Benutzung - innerhalb der Schonfrist von 1975 bis 1980 verneint hat, ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat dazu im wesentlichen geltend gemacht, daß das Warenzeichen "KING" als ein altes und noch immer bekanntes Warenzeichen wertvoll und schutzwürdig sei, auch im Hinblick auf die eigentumsähnliche Position dem Warenzeicheninhaber im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG nicht entzogen werden dürfe.

a)

Der Berufung auf Alter und Wert ihres Warenzeichens hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler entgegengehalten, daß das den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildende Warenzeichen Nr. ...73 erst 1965 angemeldet und erst ab 1973 auf der Stangenverpackung und dem Einlagepapier verwendet worden ist. Dieses Zeichen mußte das Berufungsgericht weder als alt noch nach der Benutzungslage als besonders wertvoll ansehen. Wesentlich älter ist zwar die Bezeichnung "KING", soweit sie Bestandteil der älteren Warenzeichen Nr. ...72 ("King de N. G.") und Nr. ...35 (Wortbildzeichen "N. G.") ("Zigaretten KING") ist. Auf diese Zeichen kann sich die Klägerin im Rahmen der Abwägung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG nicht berufen, weil sie, wie der Senat in seinem zwischen denselben Parteien ergangenen Urteil vom 26. Oktober 1973 (GRUR 1974, 276 - King) ausgesprochen hat, bereits damals wegen der 13-jährigen Benutzungspause von 1958 bis 1971 löschungsreif waren (BGH a.a.O. S. 277). Es begegnet keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht diese Zeichen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr als Grundlage einer Aufwertung des hier gegenständlichen Warenzeichens Nr. ...73 in Betracht gezogen hat. Auch der wettbewerbliche Besitzstand, der der Klägerin nach ihrer Behauptung mit der Bezeichnung "King" aufgrund deren früherer Marktbedeutung verblieben sein mag, kann für sich allein die nicht ausreichende Benutzung unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit nicht ausgleichen.

b)

Auch die allgemein gehaltene Berufung auf Art. 14 Abs. 1 GG kann die konkrete Darlegung anzuerkennender Gründe der Nichtbenutzung nicht ersetzen. Die §§ 5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG begrenzen den verfassungsrechtlichen Schutz als Inhaltsschranken im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Was die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt anstrebt, läuft auf die Gewährung eines verfassungsrechtlichen Schutzes ihres wettbewerblichen Besitzstandes hinaus. Dafür fehlt eine Rechtsgrundlage.

c)

Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Berufung der Klägerin auf wirtschaftliche Schwierigkeiten, wie sie sich aus den Folgen der Enteignung und Zwangsverwaltung sowie aus dem Rückgang der Nachfrage nach Orient-Zigaretten ergeben haben, in diesem Zusammenhang nicht gelten lassen. Es steht im Einklang mit dem Parteivortrag, wenn das Berufungsgericht darauf hinweist, daß die Klägerin ihr Unternehmen jedenfalls so weit wieder am Markt etabliert hat, daß sie in der Lage war, Zigaretten unter anderen Warenzeichen erfolgreich auf den Markt zu bringen. Daß dies nicht unter dem Warenzeichen "KING" geschehen konnte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Auch daß wirtschaftliche Schwierigkeiten allgemeiner Art, wie hier der Nachfragerückgang nach Orient-Zigaretten oder ein Mangel an einsetzbarem Kapital, keine Gründe seien, die unter den festgestellten Umständen die Unzumutbarkeit der Benutzung begründen können, durfte das Berufungsgericht annehmen. Es würde dem Zweck des Benutzungszwangs zuwiderlaufen, nichtbenutzte Warenzeichen unter dem Gesichtspunkt nicht zumutbarer Benutzung allein deshalb aufrechtzuerhalten, weil der Zeicheninhaber das Warenzeichen aufgrund allgemeiner wirtschaftlicher Schwierigkeiten nicht benutzen konnte.

III.

Die Revision war danach, da die Entscheidung auch im übrigen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden war, mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.