Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.05.1995, Az.: VIII ZR 105/94

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten die Zahlung des Netto-Leistungspreises für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1991 verlangen, da im Zeitpunkt der von der Beklagten am 2. April 1991 erklärten Kündigung zwischen den Parteien ein wirksames Vertragsverhältnis über die Lieferung von Wärmeenergie aufgrund des Vertrages vom 7. November/7. Dezember 1973 und der Nachtragsvereinbarung vom 18./25. September 1990 bestanden habe; mit dieser Nachtragsvereinbarung hätten die Parteien zum Ausdruck gebracht, das Vertragsverhältnis entsprechend dieser Vereinbarung fortsetzen zu wollen. Dieses auf unbegrenzte Zeit abgeschlossene Vertragsverhältnis habe die Beklagte nach § 4 Abs. 3 Satz 1 der Anordnung über die Lieferung von Elektroenergie, Gas und Wärmeenergie an die Wirtschaft - ELW - vom 18. November 1982 (GBl-DDR I 639 ff), die für das Vertragsverhältnis gemäß Art. 232 § 1 EGBGB weitergelte, nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten beenden können.

Der Klageanspruch sei auch in Höhe des Nettobetrages der Schlußrechnung der Klägerin vom 11. Juni 1991 begründet, da die Beklagte zwar die Höhe des Anspruchs pauschal bestritten, sich aber nicht substantiiert gegen die Berechnung der Klägerin gewandt habe. Für die ab Juli 1990 zu erbringenden Wärmelieferungen habe die Klägerin allerdings nicht mehr ohne weiteres die bis dahin festgelegten Preise verlangen können, weil nach §§ 3, 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 der Preisverordnung vom 25. Juni 1990 (GBl-DDR I S. 472 f) für Waren und Teilleistungen der Preis insoweit neu auszuhandeln und zu vereinbaren gewesen sei. Ob die Parteien oder ihre Rechtsvorgänger eine ausdrückliche Preisvereinbarung getroffen hätten, könne dahinstehen, da jedenfalls insoweit von einer stillschweigenden Einigung auszugehen sei, nachdem die Klägerin die Wärmelieferungen nach dem 1. Juli 1990 unbeanstandet gegenüber der Beklagten abgerechnet habe und die Parteien im September 1990 eine Nachtragsvereinbarung geschlossen hätten. Sollte es nicht zu einer solchen Einigung gekommen sein, so habe jedenfalls der Klägerin ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 32 Abs. 1 DMBilG zugestanden. Es sei dann Sache der Beklagten gewesen, im einzelnen zu begründen, weshalb der berechnete Jahresleistungspreis überhöht sei und nicht der Billigkeit entspreche, wozu aber jeder Einzelvortrag fehle.

II. Diese Ausführungen halten einer Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Parteien jedenfalls durch die am 18./25. September 1990 getroffene Nachtragsvereinbarung den Energieliefervertrag vom 7. November/7. Dezember 1973, der seinerzeit zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem VEB E. Berlin abgeschlossen worden war, fortgesetzt und damit unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien begründet haben. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht weiter an, daß für das durch die "Nachtragsvereinbarung zum Energieliefervertrag" vom 18./25. September 1990 begründete Vertragsverhältnis nach den Regeln des innerdeutschen Kollisionsrechts sowie gemäß Art. 232 § 1 EGBGB weiterhin das Recht der ehemaligen DDR anwendbar bleibt, das damit auch für die Vertragsbeendigung maßgeblich ist (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 54. Aufl., EGBGB Art. 232 § 1 Rdnr. 7). Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ELW konnte daher der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag von der Beklagten nur mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Darauf, ob der Energieliefervertrag nach bundesdeutschem Recht als Sukzessivliefervertrag oder als Wiederkehrschuldverhältnis, wie die Revision meint, einzuordnen ist, kommt es damit nicht an. Entgegen der Ansicht der Revision betraf die Nachtragsvereinbarung vom 18./25. September 1990 auch nicht nur das Jahr 1990. Nach Nr. 4.3 der Vereinbarung blieben die Vertragswerte für das jeweilige Jahr verbindlich, sofern nicht die Partner bis zum 30. September des laufenden Jahres für das Folgejahr oder die Folgejahre eine Änderung vereinbarten. Aus Nr. 4.9 und 4.10 ergibt sich, daß eine Nachtragsvereinbarung sich auf mehrere Jahre erstrecken konnte. Wenn die Beklagte gemäß Nr. 4.10 der Nachtragsvereinbarung bis zum 31. Oktober 1990 ihre "Vertragswerte für 1991 und Folgejahre" der Klägerin einzureichen hatte, sollte hierdurch nur der Umfang der zu liefernden Wärmemengenhöchstlast festgelegt werden, ohne daß hieraus bei fehlenden Angaben - wie die Vertragshandhabung der Parteien bis zur Kündigung vom 2. April 1991 zeigt - eine Beendigung des Vertrages folgte.

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch wegen die Höhe des der Klägerin zugesprochenen Leistungspreises von 111.022,90 DM gemäß Schlußrechnung vom 11. Juni 1991.

a) Auch wenn gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 ELW bis zum Wirksamwerden der Kündigung die "begründeten Zahlungspflichten" bestehen blieben, konnte die Klägerin, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, die bisher staatlich festgesetzten Preise nicht mehr verlangen. Die einschlägigen staatlichen Preisregelungen waren durch § 3 der PreisVO vom 25. Juni 1990 (GBl-DDR 472 f) mit Wirkung zum 1. Juli 1990 aufgehoben; die Ausnahmeregelung gemäß Anlage hierzu greift nicht ein, weil es sich vorliegend nicht um "gegenüber der Bevölkerung" staatlich geregelte Preise handelt.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei hier zumindest von einer stillschweigenden Einigung auszugehen, weil die Klägerin die Wärmelieferungen noch nach dem 1. Juli 1990 unbeanstandet gegenüber der Beklagten abgerechnet habe und die Parteien im September 1990 eine Nachtragsvereinbarung abgeschlossen hätten, wird, wie die Revision zu Recht beanstandet, von dem festgestellten Sachverhalt nicht getragen. Zwar hätten die Parteien die früheren staatlich verordneten Preise auch stillschweigend vereinbaren können. Daß die Beklagte aber - über die jeweiligen Abrechnungsperioden hinaus - auch für die Zukunft die bisherigen Preise akzeptiert hat, kann mangels erkennbarer Äußerung der Beklagten nicht angenommen werden. Wenn die Klägerin, deren staatlich festgesetzte Preise aufgehoben worden waren, keine neue Preisvereinbarung mit der Beklagten getroffen hatte, konnte sie nicht davon ausgehen, daß die Beklagte diese Preise auch in Zukunft zahlen wollte, selbst wenn sie die bisherigen Einzelabrechnungen nicht beanstandet hatte. Dies wird auch durch die Tatsache bestätigt, daß laut Protokoll vom 11. April 1991 die Beklagte die Klägerin seit Mitte 1990 mehrfach aufgefordert hatte, "für künftige Vertragsbeziehungen ein marktwirtschaftlichen Bedingungen gerecht werdendes Angebot zu unterbreiten".

c) Der Klägerin stand jedoch, wie das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung ausführt, ein Preisbestimmungsrecht nach § 32 Abs. 1 DMBilG zu. Diese Vorschrift gibt dem Geldgläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen, wenn Verträge, die erst nach dem 30. Juni 1990 zu erfüllen sind, auf Preise verweisen, die bis dahin staatlichen Preisbildungsvorschriften unterlagen, und eine Preisfestsetzung bis zum 30. Juni 1990 nicht stattgefunden hat (BGHZ 122, 32, 38) [BGH 10.03.1993 - VIII ZR 238/92]. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hatte die Beklagte den Energieliefervertrag vom 7. November/7. Dezember 1973 unter Zustimmung der Klägerin durch die Nachtragsvereinbarung vom 18./25. September 1990 übernommen. Eine solche Vertragsübernahme war auch nach § 229 GW (Gesetz über Wirtschaftsverträge in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (GBl-DDR I 483)), das auf die zwischen den Parteien abgeschlossene Nachtragsvereinbarung Anwendung fand, wie schon nach § 81 des ab 1. Juli 1990 aufgehobenen Vertragsgesetzes vom 25. März 1982 (GBl-DDR I 293) rechtlich zulässig. Danach bestand zwischen den Parteien ein am 30. Juni 1990 noch nicht von beiden Seiten erfüllter Vertrag, der infolge der Aufhebung der staatlichen Preisbindung ergänzungsbedürftig geworden war (Budde/Forster, D-Mark-Bilanzgesetz 1991, Amtl. Begründung zu § 32) und nunmehr dem Preisbestimmungsrecht der Klägerin unterlag.

d) Ob aber der von der Klägerin verlangte Leistungspreis, dem gegenüber dem sogenannten Arbeitspreis im Vergleich zu der Gestaltung westdeutscher Tarife ein erheblich höheres Gewicht zukam (vgl. OLG Naumburg DtZ 1994, 185, siehe dazu Senatsurteil vom 30. Januar 1995 - VIII ZR 69/94), der Billigkeit entspricht, und deshalb für die Beklagte nach § 32 Abs. 1 Satz 2 DMBilG verbindlich ist, hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Beklagte, sondern die Klägerin darzulegen und zu beweisen. Dies entspricht der Darlegungs- und Beweislastverteilung des Leistungsbestimmungsrechts nach §§ 315, 316 BGB (BGHZ 41, 271, 279; Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90 = WM 1991, 2065 unter III 3 a; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90 = NJW 1992, 171 unter II 5 c bb; siehe auch Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 315 Rdnr. 3 m.w.Nachw.), denen § 32 Abs. 1 DMBilG nachgebildet ist (Budde/Forster, Amtl. Begründung zu § 32; § 32 Anm. 14).

Hierzu fehlt jedoch jeder Vortrag; die Klägerin hat lediglich erklärt, mit dem sogenannten Leistungspreis würden die finanziellen Aufwendungen für die zur Energielieferung notwendigen Anlagen und Anlagensysteme abgegolten. Die Beklagte hat demgegenüber die Höhe der geltend gemachten Forderung bestritten, insbesondere, daß die Klägerin das übliche Entgelt fordere; Verhaltekosten habe die Klägerin im Detail nachweisen können, wobei auch zu berücksichtigen sei, daß die Klägerin über die Fernwärmeleitung nicht nur die Beklagte, sondern eine Vielzahl weiterer Firmen beliefere.

e) Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bei einer Bestimmung der Leistung der Beklagten durch Urteil (§ 32 Abs. 1 Satz 3 DMBilG) wird zu beachten sein, daß der Klägerin bis zur Rechtskraft einer derartigen Entscheidung ein Zinsanspruch nicht zusteht, da bis dahin die Höhe der Forderung der Klägerin nicht feststeht und daher nicht fällig ist (BGHZ 122, 32, 45 [BGH 10.03.1993 - VIII ZR 238/92]; Senatsurteil vom 30. Januar 1995 - VIII ZR 69/94 UA S. 9).