1.

Der Kläger erblickt die Amtspflichtverletzung der Beamten der beklagten St. darin, daß sie schuldhaft das am 1. Mai 1956 erfolgte Außerkrafttreten der Baupolizeiverordnung der beklagten St. vom 1. Mai 1926 und die Rechtsungültigkeit der am 26. November 1956 von der beklagten St. neu erlassenen Baupolizeiverordnung übersehen und infolgedessen sein Baugenehmigungsgesuch ab Mai oder zumindest ab Dezember 1956 verzögerlich behandelt und ihm die Baugenehmigung erst mit Bauschein vom 5. August 1957 erteilt haben.

Das Berufungsgericht führt hierzu aus: Die Beamten der beklagten St. hätten, hierin sei dem Kläger beizupflichten, rechtzeitig erkennen müssen, daß die Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926 30 Jahre nach ihrem Erlaß, und nicht nach ihrer Verkündung, mit Ablauf des 30. April 1956 außer Kraft getreten sei. Sie hätten ferner rechtzeitig feststellen müssen, daß die neue Baupolizeiverordnung vom 26. November 1956 formelle Fehler aufgewiesen habe, wodurch ihre Gültigkeit in Frage gestellt gewesen sei.

Im Anschluß hieran unterstellt das Berufungsgericht zugunsten des Klägers, infolge dieser Versäumnis hätten die Beamten der beklagten St. schuldhaft ihre Amtspflicht gegenüber dem Kläger bei der Behandlung seines Baugesuches vernachlässigt, meint dann aber, der Kläger könne nur Ersatz des Schadens beanspruchen, der ihm nicht erwachsen wäre, wenn sich die Beamten pflichtgemäß verhalten hätten. Bei pflichtgemäßem Verhalten hätten sie jedoch rechtzeitig vor dem Außerkrafttreten der Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926 für den Erlaß und das Inkrafttreten einer neuen wirksamen Baupolizeiverordnung gesorgt und damit die vom Kläger vermißte Rechtsgrundlage für die Baubeschränkungen geschaffen, die sie benötigten, um ihre Bauanforderung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen. Der Kläger hätte mithin seine Baugenehmigung bei ordnungsmäßigem Verhalten der Beamten im Hinblick auf die Rechtslage auch nicht früher erhalten als in Wirklichkeit. Die Verzögerung in der Erteilung der Baugenehmigung beruhe nicht auf der fehlenden Rechtsgrundlage, von der beide Parteien bis zur Erteilung der Baugenehmigung nichts gewußt hätten, sondern auf anderen Gründen, die der Kläger, soweit sie im Bereich der beklagten St. lägen, nicht beanstandet habe. Hätten die Beamten aber die baupolizeiverordnungslose Zeit ab 1. Mai 1956 erst zu einer Zeit bemerkt, zu der ein Erlaß einer gültigen neuen Baupolizeiverordnung rechtzeitig nicht mehr möglich gewesen wäre, dann hätten sie zur Sicherung der allgemeinen Belange eine kurzfristige Bausperre bis zum Erlaß der neuen Baupolizeiverordnung erlassen und dementsprechend die Erteilung der Baugenehmigung kurzfristig hintanhalten dürfen (BGHZ 19, 1). Der Kläger hätte dann seine Baugenehmigung auch nicht früher erhalten, als es der Fall gewesen sei, oder nur dann, wenn er die von ihn gewünschten Auflagen erfüllt hätte. Daß diese Auflagen im Rahmen des der Baupolizei einzuräumenden Ermessens gelegen hätten und nicht willkürlich gestellt worden seien und daß die beklagte St. immer bereit gewesen sei, die Baugenehmigung zu erteilen, wenn der Kläger diesen Auflagen nachkäme, sei im Rechtsstreit nicht streitig gewesen.

2.

Diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinflußt. Die Tätigkeit oder auch Untätigkeit der Baupolizeibehörde darf nicht willkürlich oder nach Gutdünken vor sich gehen. Das Bauverbotist eine Verbotsnorm mit Erlaubnisvorbehalt. Sie dient nicht dem Zweck, die unter Verbot gestellte Bautätigkeit zu unterbinden, sondern sie soll lediglich bewirken, daß die an eine Erlaubnis gebundene Tätigkeit einer wirksamen, vorherigen Kontrolle durch die Verwaltungsbehörde unterstellt wird (Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allg. Teil, 1961, S. 245). Dies aber bedeutet, daß die Bauerlaubnis dann immer erteilt werden muß, wenn das Bauvorhaben nicht in Widerspruch zu einer die Bautätigkeit einschränkenden Vorschrift des öffentlichen Rechts steht. Ist eine solche einschränkende Vorschrift nicht vorhanden, dann entbehrt eine Erlaubnisversagung der gesetzlichen Grundlage und ist rechtswidrig. In gleicher Weise rechtswidrig ist dann aber bei nachgesuchter Baugenehmigung auch ein untätiges oder verzögerliches Verhalten der Baupolizeibehörde, das auf einer Verkennung der Rechtslage beruht. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es verneint jedoch den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem amtspflichtwidrigen Verhalten der Beamten und dem dem Kläger entstandenen Schaden, da, wie es meint, der Kläger nicht anders gestellt gewesen wäre, wenn die Beamten ordnungsmäßig gehandelt hätten.

Es ist zwar zutreffend, daß, wenn die Amtspflichtverletzung in einem Unterlassen oder, wie hier, in einem verzögerlichen Handeln besteht, der Ursachenzusammenhang mit dem Schaden nur dann zu bejahen ist, wenn ein pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des schädigenden Erfolges verhindert haben würde. Nun hat aber das Reichsgericht (RGZ 169, 353, 358) schon ausgesprochen, Amtshaftungsansprüchen aus verfahrensmäßig fehlerhaften Handlungen einer Behörde könne allgemein nicht entgegengehalten werden, die Maßnahmen der Behörde hätte bei Beachtung der Verfahrensvorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können und die Behörde würde auch bei nicht fehlerhaftem Vorgehen nicht anders entschieden haben. An diesem Grundsatz ist fest zuhalten und etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Behörde bei pflichtgemäßem Verhalten die in Rede stehende Maßnahme hätte treffen müssen (BGB-RGRK, 11. Aufl.,§ 839 Anm. 50). Der gleiche Grundsatz muß auch dann Anwendung finden, wenn der Amtshaftungsanspruch sich nicht aus einer verfahrensmäßig fehlerhaften Amtshandlung, sondern, wie hier, aus einer Amtshandlung herleitet, die der materiellen Rechtsgrundlage entbehrt. Auch in diesem Falle könnte der Einwand, die Behörde hätte die materielle Rechtsgrundlage für ihr Handeln schaffen können und würde dann, und zwar rechtsgültig, auch nicht anders, als wie geschehen, gehandelt haben, nur dann durchgreifen, wenn die Behörde die materielle Rechtsgrundlage nicht nur hätte schaffen können, sondern hätte schaffen müssen. Davon kann aber keine Rede sein. Jedenfalls trägt die beklagte St. selbst nicht einmal vor, daß sieüberhaupt verpflichtet gewesen sei, die mit Ablauf des 30. April 1956 außer Kraft tretende Baupolizeiverordnung durch eine neue Baupolizeiverordnung zu ersetzen. Noch weniger läßt sich sagen, die neue Baupolizeiverordnung, selbst wenn man eine Verpflichtung zu ihrem Erlaß unterstellen wollte, hätte die gleichen Baubeschränkungen enthalten müssen, wie sie der außer Kraft getretenen Baupolizeiverordnung zu Grunde lagen. Vielmehr hätte man auch sicher andere Regelungen treffen können, die dann möglicherweise gegenüber dem vom Kläger geplanten Garagenbau gar keine Beschränkungen mehr enthalten hätten. Es gilt hier, ähnlich wie bei der hypothetischen Schadensverursachung, der Rechtsgedanke, daß ein hypothetisches Schadensereignis, nämlich hier die Annahme, der Kläger wäre nicht anders gestellt gewesen, wenn die Beamten der beklagten St. ordnungsmäßig gehandelt hätten, zu Ungunsten des Klägers nur in Rechnung gestellt werden dürfte, wenn mit Sicherheit feststände, daß es ohne dasjenige Ereignis, das den Schaden wirklich herbeigeführt hat, eingetreten wäre und den gleichen Schaden verursacht hätte (BGHZ 8, 288, 296; 10, 6, 12; BGH Urteil vom 28. Juni 1954 - III ZR 15/52 - S. 13 ff). Eine solche Feststellung hat jedoch das Berufungsgericht nicht getroffen; es ist auch, wie bereits ausgeführt, nichts dafür vorgetragen, daß bei der gegebenen Sachlage diese Feststellung getroffen werden könnte.

3.

Das Berufungsurteil läßt sich mithin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht halten. Auch mit einer anderen Begründung ist es weder aufrecht zu erhalten, noch ist eine abschließende gegenteilige Entscheidung möglich.

a)

Insbesondere läßt sich mangels hinreichender Feststellungen nicht sagen, daß die beklagte St. nach Erlaß des Ablehnungsbescheides vom 25. August 1955 nicht mehr für eine weitere Tätigkeit zuständig gewesen sei und ihren Beamten deshalb ein schuldhaft verzögerliches Verhalten nicht vorgeworfen werden könne.

Der Bauerlaubnisantrag des Klägers vom 25. August 1955 wurde, wie es in diesem Rechtsstreit unter den Parteien unstreitig ist, am 17. Oktober 1955 ordnungsmäßig abgelehnt, da zu diesem Zeitpunkt noch die Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926 gültig war. Gegen diese Ablehnung ging der Kläger mit den Rechtsmitteln des Verwaltungsrechts vor, so daß die Angelegenheit zunächst in die Zuständigkeit des Regierungspräsidenten und dann in die des Landesverwaltungsgerichtes kam. Dies allein kann jedoch für die Annahme einer Unzuständigkeit der beklagten St. für die Zeit ab der Rechtsmitteleinlegung nicht ausreichen. Zwar ergibt sich, wie der hier erkennende Senat in seinem Urteil vom 6. Oktober 1955 - III ZR 56/54 - (MDR 1956, 410, 412) ausgesprochen hat, aus dem in der Verwaltung geltenden Grundsatz der Über- und Unterordnung, daß eine Behörde, deren Verwaltungsakt auf Beschwerde von der ihr übergeordneten Behörde aufgehoben worden ist, den gleichen Verwaltungsakt mit der früheren im Beschwerdeverfahren erfolgreich angegriffenen Begründung auch dann nicht noch einmal erlassen darf, wenn sie die eigene Rechtsauffassung für richtig und die der übergeordneten Behörde für unrichtig hält. Es bedarf hier keiner Prüfung, ob dieser Grundsatz auch auf den Fall zu übertragen ist, daß eine Behörde, deren eine Erlaubnis versagender Verwaltungsakt von der übergeordneten Behörde bestätigt worden ist, nunmehr die Erlaubnis erteilen wollte, weil sie sowohl ihre frühere als auch die Rechtsauffassung der übergeordneten Behörde für unrichtig hält. Denn der vom erkennenden Senat ausgesprochene Grundsatz gilt nur dann, wenn die Sach- und Rechtslage sich nicht geändert haben. In dem hier vorliegenden Fall fehlt es jedoch an dieser Voraussetzung, da die der Erlaubnisablehnung vom 17. Oktober 1955 zugrunde liegende Baupolizeiverordnung am 1. Mai 1956 außer Kraft getreten war und sich damit eine andere Rechtslage ergab.

Wie nun auch die Revision hervorhebt, hat der Kläger vorgetragen und unter Beweis gestellt, er sei sofort nach dem ablehnenden Bescheid das Regierungspräsidenten vom 30. April 1956 in neue Verhandlungen mit der beklagten St. eingetreten, die sich über das ganze Jahre 1956 bis 1957 erstreckt hätten. Träfe dies zu, dann könnte möglicherweise, selbst wenn man davon ausginge, daß der Antrag des Klägers vom 25. August 1955 mit der Ablehnung vom 10. Oktober 1955 seine Erledigung im Amtsbereich der beklagten St. gefunden hätte, aus solchen Verhandlungen entnommen werden, daß der Kläger seinen Antrag wiederholt oder neu gestellt hat und die Beamten der beklagten St. in eine erneute Bearbeitung eingetreten sind. Dies aber würde sie - der vom Kläger behauptete Wiedereintritt in erneute Verhandlungen als richtig unterstellt - in Anbetracht der veränderten Rechtslage verpflichtet haben, den (neuen) Antrag des Klägers nicht verzögerlich zu bearbeiten und zu bescheiden; denn im Rechtsstaat hat jede Behörde die Amtspflicht, Anträge mit der gebotenen Beschleunigung zu bearbeiten und, sobald ihre Prüfung abgeschlossen ist, ungesäumt zu bescheiden. Wenn infolge schuldhafter Verkennung der Rechtslage ein Beamter zögert, einem Antrag zu entsprechen und damit dem Antragsteller die Entscheidung zumindest zeitweilig vorenthält, so verletzt er in unvertretbarer Weise seine dem Antragsteller gegenüber bestehende Amtspflicht (BGHZ 30, 19, 26).

b)

Das Berufungsurteil läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen auch nicht mit dem Hinweis der beklagten St. darauf halten, daß die Ablehnung vom 17. Oktober 1955 eine Rechtsgrundlage in der Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936 (RGBl I 938) gehabt und diese Rechtsgrundlage für die Folgezeit weiter bestanden habe. Träfe dies zu, dann wäre das verzögerliche Verhalten der Beamten der beklagten St. möglicherweise nicht einmal als rechtswidrig anzusehen, da, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die beklagte St. immer bereit gewesen sei, die Bauerlaubnis zu erteilen, wenn der Kläger gewissen Auflagen nachkäme.

Der § 1 der Verordnung über Baugestaltung bestimmt: "Bauliche Anlagen und Änderungen sind so auszuführen, daß sie Ausdruck anständiger Baugesinnung und werkgerechter Durchbildung sind und sich der Umgebung einwandfrei einfügen." In§ 4 heißt es dann: "Solange bei einem Bauvorhaben den Vorschriften des § 1 nicht Rechnung getragen ist, ist die baupolizeiliche Genehmigung zu versagen." In seinem Urteil vom 28. Juni 1955 - I C 146/53 - (MDR 1955, 694) hat bereits das Bundes Verwaltungsgericht ausgesprochen, in der hier in Rede stehenden Zeit habe die Verordnung über Baugestaltung noch als rechtsgültig angesehen werden können, soweit ihr Inhalt nach rechtsstaatlichen Grundsätzen ausreichend bestimmt sei. Dies bedeute, daß, soweit es die Verordnung auf den Ausdruck anständiger Baugesinnung abstelle, die polizeiliche Erlaubnis dann habe versagt werden können, wenn die bauliche Anlage das Gesamtbild der Umgebung gestört habe und als belastend empfunden worden sei. Dieser Ansicht schließt sich auch der hier erkennende Senat an.

Betrachtet man unter diesem Blickwinkel die Erlaubnisversagung der beklagten St. vom 18 a November 1955 und den ablehnenden Beschwerdebescheid des Regierungspräsidenten vom 30. April 1956, so ergibt sich aus ihnen, daß als Rechtsgrundlage der Erlaubnisversagung allein die damals noch rechtsgültige Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926 genannt ist. Aus beiden Bescheiden ist aber zu entnehmen, daß die Bauerlaubnis nicht schlechthin versagt wurde, weil dem Gesuch des Klägers nicht ein dreigeschossiger Bau zugrunde lag, sondern daß die Versagung auch erfolgte, weil der Kläger nicht gewillt war, gewissen ihm gemachten Auflagen nachzukommen, die Baubehörde also auch entgegen der Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926 bereit gewesen wäre, den Garagenbau zu genehmigen, wenn der Kläger die ihm gemachten Auflagen erfüllt hätte. In der Erlaubnisversagung heißt es hierzu: "Befreiung von dieser Vorschrift (Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1926) ist nur möglich, wenn eine ordentliche Gestaltung des hohen Nachbarbrandgiebels gewährleistet ist. Da letzteres lt. Schreiben vom 25. September 1955 nicht möglich ist, sind wir leider nicht in der Lage, die Genehmigung zum Bau von Garagen zu erteilen", und im Beschwerdebescheid ist gesagt: "Die von der Baupolizeibehörde der St. I. gestellte Befreiungsbedingung, nämlich die architektonisch ordentliche Gestaltung des hohen Giebels des Nachbarhauses konnte von Ihnen ebenfalls nicht erfüllt werden."

Diese Formulierungen schließen es jedenfalls nicht aus, daß die Baupolizeibehörde der beklagten St. in der Vorordnungüber Baugestaltung eine Rechtsgrundlage für ihre Erlaubnisverweigerung sehen konnte und auch ihr späteres verzögerliches Verhalten mit hierauf zurückging. An einer ausdrücklichen Inbezugnahme auf die Verordnung über Baugestaltung aber fehlt es in der Erlaubnisversagung vom 17. Oktober 1955 wie auch in dem Beschwerdebescheid vom 30. April 1956, Darüber jedoch, ob vor der Erlaubnisversagung oder in den Verhandlungen nach dem 30. Mai 1956 möglicherweise mündlich ein solcher Hinweis erfolgt ist, was der Kläger gegen sich gelten lassen müßte, fehlt es bisher an jeglichen Feststellungen, die zu treffen das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus gesehen, auch keine Veranlassung hatte. Weiterhin besteht die Möglichkeit, daß bereits die Baupolizeiverordnung vom 1. Mai 1956 gewisse Befreiung vom dreigeschossigen Baugebot vorsah, so daß, jedenfalls solange diese Verordnung rechtsgültig war oder für rechtsgültig gehalten wurde, für die Baupolizeibehörde gar keine Veranlassung bestand, auf die Verordnung über Baugestaltung zurückzugreifen. Dies wiederum schlösse es aus, daß die oben wiedergegebenen Formulierungen in der Erlaubnisversagung und in dem Beschwerdebescheid als ein Hinweis auf die Verordnung über Baugestaltung angesehen werden könnten. Aber auch insoweit fehlt es für eine Entscheidung bisher an den erforderlichen Feststellungen.

Erst wenn die notwendigen Feststellungen vorliegen, wird es sich beurteilen lassen, ob für die Baupolizeibehörde überhaupt im damaligen Zeitpunkt ein Erfordernis bestand, die Verordnung über Baugestaltung als Rechtsgrundlage für ihr Handeln herauszuziehen, und bejahendenfalls, ob sie dies dem Kläger gegenüber in genügend erkennbarer Weise zum Ausdruck gebracht hat. Zwar kann die Verwaltungsbehörde im allgemeinen zur Begründung des von ihr erlassenen Verwaltungsaktes während des Verwaltungsrechtsstreits Rechtsgründe und Tatsachen, die bereits bei seinem Erlaß vorlagen, "nachschieben". Das Gleiche muß auch bei einem auf Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung gerichteten Zivilrechtsstreit gelten. Ein solches "Nachschieben" ist aber, nicht zulässig, wenn hierdurch der Verwaltungsakt in seinem Wesensgehalt und in seinem Ausspruch geändert und der Geschädigte in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (BVerwG 1, 12; 1, 311; Schütz MDR 1959, 459; BVerwG in MDR 1959, 869; BSG in NJW 1960, 1125).

c)

Schließlich läßt sich das Berufungsurteil mangels hinreichender Feststellungen auch nicht mit dem von der beklagten St. erhobenen Verjährungseinwand im Ergebnis rechtfertigen.

Die dreijährige Verjährung beginnt gemäß § 852 BGB in dem Augenblick, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Diese Kenntnis ist vorhanden, wenn der Geschädigte aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadenersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erhoben kann. Handelt es sich, wie hier, um einen auf Amtspflichtverletzung gestützten Schadensersatzanspruch, so kommt es entscheidend auf die Erkenntnis des Verletzten an, daß das Verhalten des Beamten widerrechtlich und schuldhaft und infolgedessen eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung sei, weil die Erhebung der Klage ohne diese Erkenntnis sinnlos ist. Hat der Verletzte den Verwaltungsakt mit den Rechtsmitteln des Verwaltungsrechts bekämpft, dann ließe sich sagen, die Verjährungsfrist laufe ab Beginn dieses Ankämpfens, da der Verletzte damit geltend mache, daß die Behörde unrecht habe. Dagegen spricht jedoch, daß aus der Widerrechtlichkeit allein noch nicht das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung folgt, weil damit nicht auch schon das Verschulden gesetzt wird. Darüber hinaus sind naturgemäß auch bei dem Verletzten verschiedene Grade der Überzeugung von seinem Recht möglich. Andererseits könnte angenommen werden, erst mit der endgültigen Erledigung des Verwaltungsstreitverfahrens trete die in Rede stehende Erkenntnis des Verletzten ein, weil er bis dahin mit der Unrichtigkeit seines Standpunktes rechnen müsse. Doch ist dies ebenfalls eine zuäußerliche Betrachtungsweise. Es bleibt daher nur übrig, von Fall zu Fall zu beurteilen, in welchem Augenblick des Verlaufs der Angelegenheit der Verletzte die Erkenntnis für genügend gesichert halten mußte, daß das Verhalten der Behörde sowohl widerrechtlich wie auch schuldhaft war (BGB-RGRK, 11. Aufl., § 852 Anm. 12 und die dort zitierte Rechtsprechung, insbesondere RGZ 168, 214, 216). Da hierzu bisher keinerlei Feststellungen vorliegen, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts insoweit gleichfalls nicht möglich.

4.

Aus den dargelegten Gründen ist daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Diesem muß auch die Entscheidungüber die Kosten des Revisionsrechtszuges überlassen bleiben, da sie von dem endgültigen Ausgang der Sache abhängig ist.