Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.11.1991, Az.: I ZR 236/89

I. Das Berufungsgericht hat gegenüber dem in der Berufungsinstanz geltend gemachten Anspruch auf Restfrachtlohn von unstreitig 128.782,50 DM die Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 103.282,20 DM durchgreifen lassen und dazu ausgeführt: Die im Vorprozeß ergangene Entscheidung stehe der Aufrechnung mit weiteren Schadensersatzansprüchen nicht entgegen. Die Streitverkündung habe keine Bindungswirkung auslösen können, da sie unwirksam gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 72 ZPO hätten nicht vorgelegen. Die Klägerin habe als Beklagte des Vorprozesses keinen Anspruch gegen die jetzige Beklagte für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits erheben können und auch keinen Anspruch der jetzigen Beklagten besorgen müssen. Lediglich die Höhe der von ihr zur Aufrechnung gegen den Frachtlohnanspruch ihrer Unterfrachtführerin gestellten Forderung sei abhängig von der Höhe des Schadensersatzanspruchs, den die Beklagte gegen sie werde richten können. Sie habe die ihr drohenden Schadensersatzansprüche als eigene Schadensposten rechtsverteidigend in den Vorprozeß eingebracht. In welcher Weise sie von der Beklagten in Anspruch genommen werde, hänge nicht davon ab, in welcher Höhe sie sich gegen die Forderung ihrer Unterfrachtführerin verteidigen könne.

Einen weiteren - über den im Vorprozeß anerkannten hinausgehenden - Schaden könne die Beklagte in erster Linie gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR wegen Fristüberschreitung verlangen. Art. 30 Abs. 3 CMR stehe nicht entgegen, auch wenn die Beklagte nicht vorgetragen habe, sich einen Schadensersatz schriftlich vorbehalten zu haben. Denn die Klägerin habe den Schadensersatzanspruch grundsätzlich anerkannt und sich überdies nicht auf einen fehlenden Vorbehalt berufen. Eine Haftungsbegrenzung nach Art. 23 Abs. 5 CMR komme grundsätzlich nicht in Betracht, weil die Klägerin bzw. ihre Unterfrachtführerin die Fristüberschreitung grob fahrlässig zu vertreten hätten (Art. 29 CMR). Lediglich hinsichtlich der durch den Bruch der Spurstange des dritten Tiefladers weiter eingetretenen Verzögerung lasse sich eine grobe Fahrlässigkeit nicht feststellen. Insoweit sei aber zu berücksichtigen, daß die Klägerin aufgrund der falschen Auskünfte über den jeweiligen Standort der Fahrzeuge auch aus positiver Vertragsverletzung hafte.

Zur Höhe der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der weitere Schaden der Beklagten sich auf 103.282,20 DM belaufe. Er setze sich aus dem noch offenen Restbetrag der Position 4 (= 80.200,-- DM) sowie den Beträgen der Positionen 5 und 6 zusammen. Den unter Position 7 mit 25.500,-- DM angesetzten Betrag könne die Beklagte dagegen nicht ersetzt verlangen.

II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt hinsichtlich eines Betrages von 80.200,-- DM zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und hinsichtlich eines Betrages von 23.082,20 DM zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. In der Revisionsinstanz geht es nur noch um die Frage, ob die Beklagte gegenüber einem Anspruch auf Restfrachtlohn der Klägerin von unstreitig 103.282,20 DM mit weiteren Schadensbeträgen aufrechnen kann, und zwar mit einem Restbetrag aus der Position 4 von 80.200,-- DM sowie einem Betrag von zusammen 23.082,20 DM aus den Positionen 5 und 6.

Die Annahme des Berufungsgerichts, daß dies zu bejahen sei, hält der rechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der Position 4 nicht stand. Insoweit ist aufgrund der mit der Streitverkündung verbundenen Streithilfewirkung bereits im Vorprozeß zugunsten der jetzigen Klägerin unangreifbar festgestellt, daß der von der jetzigen Beklagten zur Aufrechnung gestellte Schaden der I. sich nur auf die dort zuerkannten 90.000,-- DM beläuft und in der restlichen Höhe von 80.200,-- DM unbegründet ist.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die im - hier zur Entscheidung anstehenden Folgeprozeß zu prüfende Frage, ob die Streitverkündung zulässig war und daher materiell- und prozeßrechtliche Wirkungen auszulösen vermochte (BGHZ 65, 127, 130 f.;  100, 257, 259), vorliegend zu bejahen ist.

Nach § 72 Abs. 1 ZPO ist eine Streitverkündung dann zulässig, wenn eine Partei (hier die Klägerin dieses Verfahrens) für den Fall eines ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten (hier die jetzige Beklagte) erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt.

Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht angenommen, daß im Streitfall die erste Gesetzesalternative nicht erfüllt ist; denn der jetzigen Klägerin konnte für den Fall des Unterliegens im Vorprozeß unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein eigener Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung (z.B. im Wege des Regresses) gegen die jetzige Beklagte erwachsen. Die Ansicht der Revision, für den Fall des Unterliegens im Vorprozeß kämen deshalb Ansprüche gegen die jetzige Beklagte in Betracht, weil diese vorab im Wege der Verrechnung 128.782,50 DM mehr einbehalten habe als der Klägerin im Vorprozeß zuerkannt worden seien, greift nicht durch. Die Klägerin macht im Streitfall keinen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend. Ein solcher Anspruch wäre nur dann denkbar, wenn die Wirkung der von der Beklagten vor der Streitverkündung im Vorprozeß gegenüber den Frachtlohnansprüchen der Klägerin erklärten Aufrechnung nämlich das Erlöschen der sich gegenüberstehenden Forderungen (§ 389 BGB), in voller Höhe des zur Aufrechnung gestellten Gesamtschadens von 235.326,16 DM eingetreten wäre. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Aufrechnungswirkung tritt nur in der Höhe ein, in der die Gegenforderung besteht. Darüber ist aber erstmals im Vorprozeß entschieden worden. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Schadenshöhe jedenfalls zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits schon vorher unstreitig gewesen sei. Dies läßt sich insbesondere nicht dem Umstand entnehmen, daß die Klägerin die Zahlungsverweigerung der Beklagten (Verrechnung der Schadensersatzansprüche mit Frachtlohnforderungen) zunächst hingenommen und im Vorprozeß versucht hat, die Schadensersatzforderung an die B. GmbH "weiterzugeben". Vielmehr zeigt das Prozeßverhalten der Parteien dieses Rechtsstreits, daß zumindest die Schadenshöhe zwischen ihnen nach wie vor streitig ist. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht angenommen, daß es im Streitfall nicht um einen Anspruch der Klägerin auf Schadloshaltung im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO geht. Grundlage der Klage sind vielmehr Frachtlohnansprüche aus Beförderungsverträgen (§ 425 HGB).

Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen der zweiten Gesetzesalternative des § 72 Abs. 1 ZPO verneint. Die Besorgung des Anspruchs eines Dritten liegt vor, wenn dem Streitverkünder im Falle des Unterliegens im Vorprozeß eine von ihm selbst zu tragende Schadensersatzverpflichtung droht, das heißt, wenn er eine eigene Ersatzpflicht befürchten muß. Dies ist z.B. - wie das Berufungsgericht insoweit zu Recht ausgeführt hat - dann der Fall, wenn der Streitverkünder deshalb einem Dritten haften könnte, weil er einen Prozeß über ein fremdes Recht führt, sei es im eigenen oder im fremden Interesse (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl. 1991, § 72 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 50. Aufl. 1992, § 72 Anm. 1 B b; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl. 1984, § 72 Rdn. 15). Der Anwendungsbereich des § 72 Abs. 1 ZPO ist jedoch nicht auf derartige Fälle beschränkt. Die Regelung ist entsprechend dem Zweck der Streitverkündung weit auszulegen (vgl. Zöller/Vollkommer aaO. § 72 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO. § 72 Anm. 1 A b; Stein/Jonas/Leipold aaO. § 72 Rdn. 11). Die Streitverkündung ist ein in erster Linie den Interessen des Streitverkünders dienender prozessualer Behelf, der dazu bestimmt ist, verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestandes zu vermeiden, d.h. den Streitverkünder durch die Bindungswirkung gemäß §§ 74, 68 ZPO vor dem Risiko zu bewahren, daß er wegen der materiell-rechtlichen Verknüpfung der im Vor- und Folgeprozeß geltend gemachten bzw. geltend zu machenden Ansprüche mehrere Prozesse führen muß, dabei aber Gefahr läuft, alle zu verlieren, obwohl er zumindest einen gewinnen müßte (vgl. BGHZ 100, 257, 262; BGH, Urt. v. 28.10.1988 - V ZR 14/87, NJW 1989, 521, 522; Zöller/Vollkommer aaO. § 72 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl. 1986, 48 I, S. 274); außerdem soll sie dem Streitverkündungsgegner Gelegenheit zur Unterstützung des Verkünders im Prozeß geben und den Verkünder gegen den Einwand schützen, er habe den Prozeß schlecht geführt oder eine unrichtige Entscheidung herbeigeführt (vgl. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann aaO. Einführung 1 vor 72-74). Dieser Schutzzweck legt auch in Fällen der vorliegenden Art die Bejahung einer Interventionswirkung nahe (a.A. OLG Karlsruhe OLGZ 84, 230 ff.). Zwischen den vom Streitverkünder im Vorprozeß - hier im Aufrechnungswege - geltend gemachten Schadensersatzansprüchen und den vom Streitverkündungsgegner im Folgeprozeß - hier ebenfalls rechtsverteidigend im Wege der Aufrechnung - eingeführten Schadensersatzansprüchen besteht eine enge materiell-rechtliche Verknüpfung. Der Frachtführer gibt lediglich die Verpflichtungen an seinen Unterfrachtführer weiter, derentwegen er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Dabei ist es entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unerheblich, daß vorliegend der Klägerin im Vorprozeß lediglich Schadensersatzansprüche gegen die B. GmbH aus positiver Vertragsverletzung wegen falscher Auskünfte zugesprochen und CMR-Ansprüche wegen Fristüberschreitung verneint worden sind, denn die jeweiligen Ansprüche brauchen weder auf derselben Rechtsgrundlage zu beruhen noch inhaltlich identisch zu sein; es genügt vielmehr, daß mit ihnen - wie hier - das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgt wird (vgl. BGHZ 65, 127, 132 für die Haftung aus einem Alternativverhältnis; zustimmend Zöller/Vollkommer aaO. § 72 Rdn. 4; auch Rosenberg/Schwab aaO.

§ 48 II 3 b, S. 276). Aufgrund der zwischen den beiden Ansprüchen gegebenen Abhängigkeit mußte die Klägerin auch zum Zeitpunkt der Streitverkündung befürchten, ohne Bindungswirkung des Vorprozesses doppelt zu unterliegen. Wie die im Vor- und Folgeprozeß ergangenen Entscheidungen des Berufungsgerichts zeigen, ist diese Situation auch eingetreten. Das Berufungsgericht hat der Beklagten in diesem Verfahren einen Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens von 103.282,20 DM zuerkannt, den es der jetzigen Klägerin im Vorprozeß mit ihrer Unterfrachtführerin versagt hat.

Auch das gesetzliche Erfordernis, daß die streitverkündende Partei "im Falle des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits" den Anspruch eines Dritten besorgen muß, läßt sich vorliegend bei der gebotenen weiten Auslegung bejahen. Das Unterliegen im Vorprozeß hat zur Folge, daß die jetzige Klägerin hinsichtlich des ihr dort aberkannten Schadensersatzbetrages nunmehr selber für die von der Beklagten im Aufrechnungswege geltend gemachte Forderung in Anspruch genommen wird. Diese Inanspruchnahme erfolgte zwar mit einer einheitlichen Aufrechnungserklärung hinsichtlich des Gesamtschadens und damit auch hinsichtlich der Schadenspositionen, die der Klägerin im Vorprozeß zugesprochen wurden, so daß insoweit mit der Feststellung eines bestehenden Schadens feststeht, daß auch die Frachtlohnansprüche der Klägerin gegen die Beklagte (des vorliegenden Rechtsstreits) teilweise erloschen sind. Mit der gleichzeitigen Aberkennung bestimmter Schadenspositionen im Vorprozeß droht der Klägerin insoweit jedoch die weitere Inanspruchnahme wegen eines Schadens, den sie im Regreßwege nicht von der ihr gegenüber haftenden Unterfrachtführerin verlangen konnte. Das genügt für die Annahme, daß der Streitverkünder den Anspruch eines Dritten besorgen muß. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Klägerin den im Vorprozeß aberkannten Schaden ohnehin nur unter dem Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation geltend machen konnte (vgl. dortiges BU 25). Ging es damit im Vorprozeß aber letztlich um die Geltendmachung eines Drittschadens durch die jetzige Klägerin, so liegt eine Fallgestaltung vor, die mit derjenigen vergleichbar ist, die - wie oben angeführt - den Hauptanwendungsfall der zweiten Gesetzesalternative des § 72 Abs. 1 ZPO bildet, nämlich der Verfolgung eines fremden Rechts.

b) Ist nach alledem von einer zulässigen Streitverkündung auszugehen, so tritt nach §§ 74, 68 ZPO die Wirkung der Bindung an die im Vorprozeß ergangene Entscheidung ein, das heißt, der Streitverkündungsgegner (Beklagte) muß die im Vorprozeß ergangene Entscheidung gegen sich gelten lassen. Das bedeutet im Streitfall allerdings nicht ohne weiteres, daß die Bindungswirkung sich auf alle im Vorprozeß aberkannten Schadensposten erstreckt. Die Bindungswirkung einer wirksamen Streitverkündung bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, also das festgestellte Rechtsverhältnis oder die ausgesprochene Rechtsfolge, sondern zusätzlich auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung des Vorprozesses (BGHZ 85, 252, 255;  96, 50, 53;  100, 257, 262;  103, 275, 278) [BGH 24.02.1988 - VIII ZR 145/87].

Vorliegend kommt eine Bindung nur hinsichtlich der Schadenspositionen in Betracht, hinsichtlich deren im Vorprozeß bei der Entscheidung über die Regreßansprüche der jetzigen Klägerin gegen die B. GmbH zugleich eine grundsätzliche Haftung der Klägerin gegenüber der Beklagten dieses Prozesses bejaht und nur hinsichtlich der Höhe Abstriche gemacht worden sind. Dies trifft auf den mit der Position 4 geltend gemachten Schaden wegen "frustrierter Wartezeit" zu, der im Vorprozeß mit bindender Wirkung für die Beklagte nur in Höhe von 90.000,-- DM zuerkannt und in der restlichen Höhe von 80.200,-- DM nach dem Ergebnis der dort geführten Beweisaufnahme für unbegründet erachtet worden ist.

Demgegenüber ist hinsichtlich der Positionen 5 und 6 von zusammen 23.082,20 DM keine Bindung durch die Entscheidung im Vorprozeß eingetreten. Dort ist mit Bindungswirkung nur entschieden, daß die B. GmbH gegenüber der jetzigen Klägerin wegen falscher Auskünfte über den jeweiligen Standort der Fahrzeuge aus positiver Vertragsverletzung hafte; diese Vertragsverletzung sei jedoch nicht für den mit den Positionen 5 und 6 geltend gemachten Schaden ursächlich. Offengelassen ist aber, ob die jetzige Klägerin insoweit überhaupt gegenüber der jetzigen Beklagten haftet (dort BU 28 i.V.m. LGU 46-48). Nach den dort getroffenen Feststellungen käme insoweit allenfalls eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Lieferfristüberschreitung in Betracht, für die die B. GmbH nicht einzustehen habe.

2. Hinsichtlich dieser von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Positionen hat das Berufungsgericht daher im jetzigen Verfahren zu Recht geprüft, ob sie begründet sind. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach insoweit ein Anspruch der Beklagten gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR wegen Lieferfristüberschreitung in Höhe von zusammen 23.082,20 DM begründet ist, halten der rechtlichen Nachprüfung aber nicht stand.

Die Frage, ob vorliegend der nach Art. 30 Abs. 3 CMR erforderliche schriftliche Vorbehalt gemacht worden ist, bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 30 Abs. 3 CMR nicht deshalb unanwendbar, weil die Klägerin sich nicht auf das Unterbleiben eines Vorbehalts berufen hat. Das Unterbleiben führt im Falle des Art. 30 Abs. 3 CMR - anders als bei Art. 30 Abs. 1 CMR - kraft Gesetzes zum Rechtsverlust (vgl. Helm in Großkomm. zum HGB, 3. Aufl., § 452 Anh. III, CMR Art. 30 Rdn. 7; Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditions- und Frachtrecht, 6. Aufl., Rdn. 378). Es ist daher im Prozeß von Amts wegen zu berücksichtigen. Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin beigetreten werden, daß ein Vorbehalt entbehrlich gewesen sei, weil die Klägerin die Ansprüche der Beklagten grundsätzlich anerkannt habe. Allein aus dem Umstand, daß die Klägerin auf die Zahlungsverweigerung der Beklagten (Verrechnung der Schadensersatzansprüche mit Frachtlohnforderungen) zunächst versucht hat, bei der B. GmbH Regreß zu nehmen, läßt sich noch kein Anerkenntnis herleiten. Die Regelung des Art. 30 Abs. 3 CMR ist auch nicht bei Vorliegen der - vom Berufungsgericht hier bejahten Voraussetzungen des Art. 29 CMR ausgeschlossen (ebenso Koller, Transportrecht, 1990, CMR Art. 29 Rdn. 8; a.A: Helm aaO. CMR Art. 30 Rdn. 10). Sowohl der Wortlaut als auch die systematische Stellung des Art. 29 CMR sprechen dagegen, ihn im Falle des Art. 30 Abs. 3 CMR anzuwenden. Art. 29 CMR bezieht sich ausdrücklich nur auf Bestimmungen, die die Haftung des Frachtführers "ausschließen oder begrenzen oder die Beweislast umkehren". Art. 30 Abs. 3 CMR wird davon nicht erfaßt, da er keinen Haftungsausschluß regelt, sondern ein zusätzliches rechtliches Erfordernis enthält. Im übrigen bezieht sich der am Ende des IV. Kapitels der CMR stehende Art. 29 CMR auch nur auf die Bestimmungen "dieses Kapitels", während Art. 30 CMR im V. Kapitel geregelt ist.

Es kommt danach für die weitere Entscheidung darauf an, ob die Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 3 CMR gegeben sind, d.h. ob binnen 21 Tagen nach dem Zeitpunkt, an dem das Gut dem Empfänger zur Verfügung gestellt worden ist, ein schriftlicher Vorbehalt gemacht worden ist. Zu dieser vom Berufungsgericht offengelassenen Frage sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich. Dem Vorbringen der Parteien lassen sich insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte entnehmen. Zwar hat das Landgericht im Vorprozeß beiläufig angenommen, daß die Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 3 CMR erfüllt seien (LGU 41). Das Berufungsgericht hat dazu im Vorprozeß aber keine Feststellungen getroffen. Allerdings hat sich die jetzige Klägerin im Vorprozeß, dessen Akten vom Berufungsgericht zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, selbst auf ein Schreiben vom 1. Juni 1982 berufen (Bd. I Bl. 19 d.A. I O 1509/82 LG Würzburg), in dem ein schriftlicher Vorbehalt im Sinne des Art. 30 Abs. 3 CMR gesehen werden könnte. Das Zugangsdatum dieses Schreibens ist jedoch nicht ersichtlich, so daß sich nicht feststellen läßt, ob der Vorbehalt fristgerecht erhoben worden ist. Denn die 21-Tages-Frist begann bereits mit Ablauf des 12. Mai 1982, des Empfangstages des letzten Teils des Beförderungsgutes, zu laufen (vgl. Art. 30 Abs. 4 CMR).

Eine weitere Prüfung ist auch nicht aufgrund der in Art. 23 Abs. 5 CMR vorgesehenen Haftungsbegrenzung entbehrlich. Diese kommt hier schon deshalb nicht zur Anwendung, weil insoweit Art. 29 CMR entgegensteht. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision unbeanstandet gebliebenen Feststellungen ist der Klägerin hinsichtlich der Lieferfristüberschreitung der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen, der ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden im Sinne des Art. 29 CMR begründet (BGHZ 88, 157 ff.).

Auf die gegen die Annahme einer positiven Vertragsverletzung durch das Berufungsgericht gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, da die in Rede stehenden Schadenspositionen bereits in Art. 17 Abs. 1 CMR ihre Grundlage finden.

3. Allerdings hat die Revision mit ihrer Rüge keinen Erfolg, der Klägerin seien Verzugszinsen nicht erst seit dem 19. August 1987 (Klagezustellung), sondern bereits seit dem 25. März 1983 zuzusprechen, weil die Beklagte die Klagesumme schon damals unmittelbar mit der Schadensersatzforderung verrechnet habe. Dem kann deshalb nicht gefolgt werden, weil es vorliegend an der für den Verzugseintritt grundsätzlich erforderlichen Mahnung (§ 284 Abs. 1 BGB) fehlt. Die Voraussetzungen des § 284 Abs. 2 BGB, unter denen eine Mahnung entbehrlich ist, hat die Klägerin ebenfalls nicht dargetan.

III. Die Revision erweist sich nach alledem weitgehend als begründet. Hinsichtlich eines Betrages von 23.082,20 DM war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; im übrigen war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.