Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.09.1997, Az.: BVerwG 6 B 43.97

I.

Der Kläger wurde durch Widerspruchsbescheid der Prüfungskammer vom 21. August 1996 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt; dabei wurde die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorfahren für notwendig erklärt. Die dem vorausgegangene Verhandlung begann mit einer Verspätung von 35 Minuten und dauert sodann (einschließlich der Beratung) zweieinhalb Stunden. Mit Kostenrechnung vom 23. August 1996 verlangte der Kläger durch seinen Prozeßbevollmächtigten von der Beklagten die Erstattung der Kosten für die Insanspruchnahme eines Bevollmächtigten in Höhe von 966,35 DM. Darin war eine Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO in Höhe von 9/10 angesetzt, das sind 20 % mehr als die Mittelgebühr von 7,5/10. Die Beklagte hielt nur eine Mittelgebühr für gerechtfertigt und erließ daraufhin durch die Wehrbereichsverwaltung I einen Kostenfestsetzungsbecheid über einen um 83,61 DM gekürzten Betrag. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger wegen des Differenzbetrages Klage, die jedoch erfolglos blieb. Das Verwaltungsgericht hat in den Entscheidungsgründen seines klagabweisenden Urteils unterstellt, daß angesichts des recht erheblichen Zeitaufwandes die Bestimmung der Besprechungsgebühr durch den Prozeßbevollmächtigten des Klägers möglicherweise noch durch das nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO eingeräumte billige Ermessen gedeckt gewesen sei. Darauf komme es nicht an. Entscheidungserheblich sei, daß die über die Mittelgebühr hinausgehende Besprechungsgebühr unbillig und somit nicht zu ersetzen sei (§ 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO), da der Kläger die lange Verhandlungsdauer vor der Prüfungskammer selbst entscheidend mitveranlaßt habe, indem er sich des Beistandes dreier Personen bedient habe. Dies sei ihm zwar unbenommen, dürfe im Ergebnis aber nicht dazu führen, daß hierdurch verursachte Mehrkosten von dem Verfahrensgegener zu tragen seien.

II.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Urteil hat Erfolg. Das Urteil leidet im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO an den gerügten Verfahrensmängeln einer Verletzung sowohl der Grundsätze der richterlichen Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) als auch der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

1.

Das angefochtene Urteil geht in den Entscheidungsgründen teils von einem unvollständigen und teils von einem unzutreffenden Sachverhalt aus (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Unzutreffend ist, daß der Zeitaufwand, der dem Bevollmächtigten des Klägers aus Anlaß der Verhandlung vor der Prüfungskammer entstanden ist, nur in den zweieinhalb Stunden Verhandlungsdauer (einschließlich Beratung und Entscheidung) bestanden hat, weil nämlich weitere 35 Minuten Wartezeit hinzukamen, die zuvor von dem mit der Ladung festgesetzten Zeitpunkt (10.45 Uhr) bis zum tatsächlichen Beginn der Verhandlung (11.20 Uhr) verstrichen waren. Im Tatbestand ist dies zwar so festgestellt, in den Entscheidungsgründen wird jedoch auf die zeitliche Inanspruchnahme durch die Verspätung mit keinem Wort eingegangen. Es ist auch nicht anzunehmen, daß das Verwaltungsgericht diesen Zeitraum als für die Gebührenfestsetzung unbeachtlich angesehen hat; dafür gäbe es weder einen sachlichen Grund noch einen Beleg in der Rechtsprechung oder Literatur (vgl. aber Gerold/Schmidt/Eicken/Madert, BRAGO, 13. Aufl. 1997, § 12 Rn. 12 S. 270 a.E. m.w.N.). Unvollständig ist der den Entscheidungsgründen zugrunde gelegte Sachverhalt insofern, als zunächst davon ausgegangen wird, daß "der Kläger die lange Verhandlungsdauer vor der Prüfungskammer selbst entscheidend mit - veranlaßt hat, indem er sich des Beistandes dreier Personen bediente", hieraus dann aber ohne weiteres auf die "hierdurch verursachten Mehrkosten" geschlossen wird. Wenn einerseits davon die Rede ist, daß der Kläger die Dauer (nur) mit - veranlaßt habe, kann nicht andererseits ohne Angabe der darauf entfallenden Zeitanteile darauf geschlossen werden, daß der Kläger "den Mehraufwand (insgesamt) verursacht" habe. Insbesondere durfte das Verwaltungsgericht hier nicht außer acht lassen, in welchem Umfange die zeitliche Insanspruchnahme des Bevollmächtigten des Klägers das Maß des sonst Üblichen überschritten hat. Erst wenn der Mehraufwand annähernd feststeht, ist eine Zuordnung nach dem Beitrag der Einzelursachen möglich. Im Widerspruchsbescheid ist von einer "etwa eine Stunde länger als normal üblichen Verhandlungsdauer" die Rede. Rechnet man die Verspätung hinzu, ergibt sich eine Abweichung vom Standardfall um etwa eineinhalb Stunden oder um rund 100 %.

2.

Die Entscheidungsgründe genügen auch nicht den Begründungsanforderungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, daß dann, wenn drei Begleitpersonen (ein Bevollmächtigter und zwei Beistände) erschienen und in der Verhandlung auch zu Worte kämen, es auf der Hand liege, daß "hierdurch ein nicht unerheblicher Zeitaufwand erforderlich" sei. Diese Annahme mag zwar allgemein zutreffen, sie ist hier jedoch zu abstrakt gefaßt, um so die "Unbilligkeit" der Gebührenbestimmung rechtfertigen zu können. Insbesondere fehlt es an einer Begründung, wieso dies den gesamten Mehraufwand, der im konkreten Einzelfall entstanden ist, als unbeachtlich erscheinen lassen soll. Der unbestimmt gehaltene Satz, es spreche "nach allem auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten viel dafür, daß von einem 'durchschnittlichen' Widerspruchsverfahren auszugehen" sei, kann die erforderliche weitere Begründung nicht liefern. Denn um dies annehmen zu können, hätte die Zeit, die von den Fragen der beiden - zusätzlichen - Beistände und den Antworten darauf sowie von ihrer sonstigen Tätigkeit in Anspruch genommen wurde, dem gesamten Umfang des übrigen Ganges der Verhandlung (Befragung durch die Mitglieder der Prüfungskammer und den Bevollmächtigten einschließlich Beratung durch die Kammer) annähernd entsprechen müssen. Eine diesbezügliche Angabe über die tatsächliche Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung war insbesondere deshalb unumgänglich, weil zwischen den Verfahrensbeteiligten strittig war, ob und in welchem Umfang das zusätzliche Auftreten zweier Beistände in erheblicher Weise zur Verlängerung der Verhandlungsdauer (bzw. der zeitlichen Inanspruchnahme des Bevollmächtigten) beigetragen hat. Zu den möglichen Ursachen für die Dauer der zeitlichen Inanspruchnahme des Bevollmächtigten des Klägers finden sich überdies Hinweise in den Verwaltungsvorgängen (s. dort den handschriftichen Vermerk auf Bl. 10).

3.

Es kann offenbleiben, ob die Grundsatzrügen, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde weiterhin erhoben worden sind, den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügen. Denn jedenfalls sind sie unbegründet und rechtfertigen deshalb nicht die Zulassung der Revision anstelle der mit Rücksicht auf die Ausführungen zu 1 auszusprechenden Zurückverweisung. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, daß das erstrebte Revisionsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts noch höchstrichterlicher Klärung bedürfen (vgl. zum Revisionszulassungsgrund: BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]).

a)

Die Nichtzulassungsbeschwerde bezeichnet als rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig zunächst folgende Frage:

"Kann eine im Verhältnis zu seinem Mandanten im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO vom Rechtsanwalt nach billigem Ermessen bestimmte Gebühr unbillig im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO sein, wenn es um die Erstattung der Gebühren eines Rechtsanwalts geht, dessen Zuziehung im Vorverfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG unanfechtbar festgestellt worden ist?"

Diese Frage ist zunächst schon deshalb nicht klärungsbedürftig, weil sie sich unmittelbar aus dem Gesetz beantwortet: Eine unbillige Gebühr im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO kann nicht zugleich eine Gebühr sein, die sich im Rahmen des dem Rechtsanwalt für die Ausübung seines Bestimmungsrechts zugestandenen billigen Ermessens hält. Darüber hinaus wäre die Rechtsfrage in einem etwaigen Revisionsverfahren auch nicht klärungsfähig, weil die angefochtene Entscheidung auf ihrer Beantwortung nicht beruht. Sie beruht allein darauf, daß das Verwaltungsgericht die Bestimmung der Gebühr (jedenfalls im Verhältnis zur Beklagten) aus den von ihm genannten Gründen für unbillig hält. Dabei stützt es sich darauf, daß der Kläger die lange Verhandlungsdauer vor der Prüfungskammer selbst entscheidend mitveranlaßt habe, indem er sich des Beistandes dreier Personen bediente. Die weitere Frage, ob dies Gründe sind, die trotz erhöhten Zeitaufwandes ein Überschreiten der Mittelgebühr nicht rechtfertigen (vgl. zu solchen Fällen etwa Urteil vom 8. Mai 1981 - BVerwG 6 C 153.80 - BVerwGE 62, 196, 200 f.) [BVerwG 08.05.1981 - 6 C 153/80], hat die Beschwerde nicht als klärungsbedürftig bezeichnet und damit auch nicht zum Gegenstand ihrer Grundsatzrüge gemacht.

b)

Weiterhin bezeichnet die Nichtzulassungsbeschwerde als rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig die Frage:

"Kann die Bestimmung der Gebühr schon dann 'unbillig' hoch sein, wenn zumindest ein besonderer Umstand im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO vorliegt und die vom Rechtsanwalt angesetzte Gebühr die Mittelgebühr um nicht mehr als 20 % übersteigt?".

Auch auf der Beantwortung dieser Frage beruht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht. Denn außer dem Zeitaufwand, den es hier aus den schon genannten Gründen für nicht berücksichtigungsfähig hält, hat das Verwaltungsgericht keinen weiteren Umstand als Bemessungskriterium im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO festgestellt, der im vorliegenden Falle einen höheren Ansatz als den einer Mittelgebühr als möglicherweise angemessen hätte erscheinen lassen können. Im übrigen hat der Senat in dem schon genannten Urteil vom 8. Mai 1981 entschieden, daß eine vom Rechtsanwalt bestimmte Gebühr dann als unbillig zu bezeichnen ist, "wenn sie die vom Gericht für angemessen gehaltene Gebühr um 20 % und mehr übersteigt" (a.a.O. S. 201).

c)

Ähnliches gilt für die folgende, noch als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage:

"Ist im Verfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer die Bestimmung eine 9/10-Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO dann unbillig im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO, wenn zwischen dem festgesetzten Verhandlungstermin und dem Ende der Verhandlung mehrere Stunden liegen, die 'informatorische Befragung' des Widerspruchsführers ausführlich ist, er neben einem Rechtsanwalt von zwei weiteren Personen begleitet wird und eine Beweisaufnahmegebühr nicht beansprucht wird?"

Auch diese Frage wäre in einem etwaigen Revisionsverfahren so, wie sie aufgeworfen ist, weder klärungsbedürftig noch klärungsfähig. Denn einerseits beruht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht auf der Beantwortung dieser Rechtsfrage - soweit es sich überhaupt um eine solche im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO handelt. Insoweit ist auf die Ausführungen oben zu 3 a zu verweisen. Darüber hinaus schließt die Fragestellung unbestimmte Annahmen zu Tatsachenfragen ein ("mehrere Stunden", "ausführlich"). Außerdem hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers für eine Beweisaufnahme, deren faktische Durchführung möglicherweise behauptet werden soll, nicht in Rechnung gestellt, so daß es auf die Frage, ob nicht in Wahrheit eine 10/10 Beweisgebühr gerechtfertigt gewesen wäre, nicht ankommen kann.

4.

Da das angefochtene Urteil an den genannten Mängeln im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO leidet und auch auf der Verletzung der genannten Verfahrensvorschriften beruht, weitere Zulassungsgründe hingegen nicht durchgreifen, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, auf die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 133 Abs. 6 VwGO das angefochtene Urteil durch Beschluß aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

5.

Für die weitere Behandlung der Sache durch das Verwaltungsgericht ist auf folgendes hinzuweisen:

Die möglicherweise auch nach dem Urteil vom 8. Mai 1981 - BVerwG 6 C 153.80 - BVerwGE 62, 196, 200 f. [BVerwG 08.05.1981 - 6 C 153/80] noch klärungsbedürftige Rechtsfrage, ob in einem Falle, in dem eine Mittelgebühr gerechtfertigt ist, die Überschreitung der angemessenen Gebühr von 7,5/10 um exakt 20 % bereits als unbillig angesehen werden darf, ist mit der Beschwerde so nicht aufgeworfen worden. Die Literatur und die weitere Entwicklung der Rechtsprechung scheinen jedoch inzwischen über diese frühere Entscheidung insofern hinweggegangen zu sein, als nunmehr davon ausgegangen wird, daß Überschreitungen bis zu 20 % (einschießlich) noch nicht als unbillig anzusehen sind (vgl. Gerold/Schmidt/Eicken/Madert, BRAGO, 13. Aufl. 1997, § 12 Rn. 9 mit zahlr. Nachw. a.d. Rspr; Riedel/Sußbauer/Chemnitz/Fraunhol/Keller, BRAGO, 7. Aufl., § 12 Rn. 5, im Anschluß an OLG Düsseldorf, AnwBl 1982, 262; Berg/Blaß/Bolder/Kraft/Ramm, BRAGO-Handbuch, 2. Aufl., A Rn. 20, S. 14).

a)

Geht man nunmehr von dieser Fortentwicklung aus, wird wie folgt vorzugehen sein: Das Verwaltungsgericht wird entsprechend der durch das Urteil vom 8. Mai 1981 - BVerwG 6 C 153.80 - BVerwGE 62, 196, 201 [BVerwG 08.05.1981 - 6 C 153/80] zutreffend vorgegebenen Prüfungsabfolge zunächst in eigener Zuständigkeit die objektiv für angemessen gehaltene Gebühr zu bestimmen haben. Sollte es erneut von einer Mittelgebühr in Höhe von 7,5/10 ausgehen, so würde diese hier allenfalls um 20 % überschritten, was die - schon auf den Umfang der Überschreitung gestützte - Annahme einer Unbilligkeit gerade noch ausschließen würde.

b)

Anderenfalls wird das Verwaltungsgericht zu prüfen haben, ob hier besondere Umstände in der Form eines erhöhten Zeitaufwandes vorgelegen haben, die eine nach oben abweichende Gebührenfestsetzung rechtfertigen. Zunächst wird es das Maß des üblichen Zeitaufwandes eines Anwalts festzustellen haben und sodann das Maß, in dem dieser Rahmen hier konkret überschritten wurde. Wartezeiten, die der Beklagten zuzurechnen sind, werden als berechtigter Zeitaufwand des Bevollmächtigten mitzuberücksichtigen sein. Das gilt sowohl für den verspäteten Beginn als auch für die Dauer der Beratung durch die Prüfungskammer. Denn der Bevollmächtigte muß selbstverständlich pünktlich zum Termin erscheinen, und im Anschluß an eine sog. informatorische Anhörung muß er während der Dauer der Beratung am Ort der Verhandlung verbleiben, weil es ohne weiteres und jederzeit möglich ist, daß die Verhandlung mit einer förmlichen Beweisaufnahme fortgesetzt wird. Schließlich wird das Verwaltungsgericht der Frage nachgehen müssen, in welchem konkreten Umfang ein unnötiger Zeitaufwand durch das Auftreten mehrerer Beistände verursacht worden ist. Wenn und soweit die Beistände zu Worte gekomen sein sollten, ist der auf sie entfallende Zeitanteil deshalb noch nicht ohne weiteres unnötig verursacht. Davon kann erst die Rede sein, wenn ihr Mitwirken zu Wiederholungen oder zu überflüssigen, unmaßgeblichen oder gänzlich nebensächlichen Erörterungen geführt hätte. Eine angemessene Rollenverteilung im Sinne einer Arbeitsteilung zwischen Bevollmächtigten und Beiständen hingegen rechtfertigt Abstriche vom als berechtigt anzusehenden Zeitaufwand nicht. Die materielle Beweislast dafür, daß tatsächlich entstandener Zeitaufwand unnötig gewesen ist, trägt bei Unerweislichkeit der tatsächlichen Voraussetzungen die Beklagte.