Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1998, Az.: BVerwG 2 WD 20.97

I

Der 44 Jahre alte Soldat besuchte nach der Grundschule insgesamt neun Jahre ein Gymnasium, das er am 25. Juli 1973 mit dem Abschluß der "Mittleren Reife" verließ.

Auf Grund seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und seiner Verpflichtungserklärung, der seine Eltern als gesetzliche Vertreter zustimmten, wurde er zum 2. Januar 1974 als Flieger (Unteroffizieranwärter) zur Heeresfliegerwaffenschule in B. einberufen und am 4. Januar 1974 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate, später auf zwei und nach mehrfacher Verlängerung auf 15 Jahre festgesetzt. Nach seiner Zulassung als Anwärter zur Laufbahn der Offiziere des Militärfachlichen Dienstes mit Wirkung vom 1. Oktober 1984 wurde ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 1987 die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1987 zum Leutnant und am 17. Januar 1991 zum Oberleutnant ernannt.

Der Soldat wurde vom 4. Juli 1975 bis 30. September 1979 als Hubschrauberführeroffizier (Fachdienst) in der Heeresfliegerstaffel ... zuerst in M. und später in F. verwendet. Daran schloß sich zunächst ein Einsatz als Panzerabwehrhubschrauberführer bei der .../Fliegende Abteilung ... bis zum 31. März 1991 an, sodann als Heeresfliegeroffizier beim Stab Heeresfliegerregiment ... und seit dem 1. April 1994 als Panzerabwehrhubschrauberoffizier (Fachdienst) wieder bei der .../Fliegende Abteilung ..., jeweils in R..

Der Soldat durchlief erfolgreich den Unteroffizier-Grundlehrgang und den Lehrgang "Hubschraubergrundausbildung" sowie in der Zeit vom 19. April bis 27. Mai 1977 den Unteroffizieraufbaulehrgang - Allgemein Militärischer Teil - mit der Abschlußnote "gut" und vom 2. April bis 19. September 1986 den Offizierlehrgang - Militärfachlicher Dienst - mit der Abschlußnote "befriedigend".

Der Soldat, der nach dem früheren Beurteilungssystem am 9. September 1986 zusammenfassend mit "6 C" bewertet worden war, wurde nach dem gegenwärtigen Beurteilungssystem insgesamt viermal beurteilt: er erhielt in der Beurteilung vom 23. März 1993 in der gebundenen Beschreibung elfmal die Wertung "3" sowie viermal die Wertung "2" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein" den Ausprägungsgrad "B". Die Beurteilung vom 1. Februar 1995, die sich auf den Dienstposten eines Panzerabwehrhubschrauberführeroffiziers (Fachdienst) bezog und die Betreuung sowie Führung der Sanitätsoffizieranwärter, die Führung der Regiments-Chronik und die Mitwirkung an allen dienstlichen Aufgaben der S 1-Abteilung umfaßte, wies in der gebundenen Beschreibung fünfmal die Wertung "2", neunmal die Wertung "3" sowie einmal die Wertung "4" auf und entsprach in der freien Beschreibung den Ausprägungsgraden der vorangegangenen Beurteilung. In der Sonderbeurteilung vom 2. März 1998 erhielt er in der gebundenen Beschreibung zehnmal die Wertung "2" sowie dreimal die Wertung "3" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein" sowie "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" jeweils den Ausprägungsgrad "B"; ergänzend wurde über den Soldaten ausgeführt:

"OLt ... versucht aus seiner Situation das Beste zu machen, wobei ihm die Tätigkeit als OvG sehr hilft. Hier hat er mit großer Gründlichkeit, Engagement und guten Ergebnissen eine Tätigkeit gefunden, die seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten entspricht. Sein soldatisches Selbstverständnis ist ungebrochen ...."

Der nächste Disziplinarvorgesetzte Oberstleutnant T. hat als Leumundszeuge vor der Truppendienstkammer ausgesagt:

"Als die Geschichte bekannt wurde, fehlte ab diesem Zeitpunkt auch die Vertrauensbasis. Es war sehr schwierig, ein Tätigkeitsfeld für ihn zu finden, in dem er sachgerecht eingesetzt werden konnte .... Der Soldat nahm die Position" (Verwendung im Gefechtsstand) "sehr eigenständig und verantwortungsbewußt wahr. Er hat in seinem Arbeitsbereich eine Qualität erreicht, die vorher gefehlt hat".

Dem Soldaten wurde am 30. Dezember 1994 das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Gold für beispielhafte Erfüllung seiner Soldatenpflichten, insbesondere für eine hervorragende Einzeltat, nämlich seinen selbstlosen Einsatz im Rahmen der Lebensrettung nach einem Unfall, verliehen. Ferner ist er Träger des Leistungsabzeichens in Gold seit dem 12. Oktober 1979 sowie der Schützenschnur in Gold seit dem 23. September 1981.

Er erhielt zwei förmliche Anerkennungen, jeweils wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, und zwar

1. 1.

   vom Staffelkapitän Heeresfliegerstaffel ... am 19. November 1976, weil er während der Übung "D." und "H." außergewöhnliche dienstliche Leistungen gezeigt und durch seinen persönlichen Einsatz wesentlich zum reibungslosen Übungsablauf im Einsatzzug und am Gefechtsstand beigetragen hat,

2. 2.

   vom Kommandeur Heeresfliegerregiment ... am 7. März 1988, weil er vom 17. Februar 1987 bis zum 7. März 1988 als Mitglied des Vorstandes der Offizierheimgesellschaft der ...-Kaserne in R. einen wesentlichen Beitrag zur Festigung der Kameradschaft des Offizierkorps geleistet und bei zahlreichen Veranstaltungen im Offizierheim die Öffentlichkeitsarbeit tatkräftig unterstützt hat.

Das Bundeszentralregister enthält - außer der sachgleichen Geldstrafe - keine Eintragung über den Soldaten. Aus dem Disziplinarbuch geht hervor, daß das Truppendienstgericht Süd durch Urteil vom 5. Februar 1981 ein Beförderungsverbot für die Dauer von 15 Monaten gegen den Soldaten verhängt hat, weil er aus einer im Aufenthaltsraum für Flugzeugführer in einem - unverschlossenen - Schrank aufbewahrten Kaffeekasse einen von der Polizei präparierten Geldschein im Wert von 10,00 DM entwendet hat, um ihn für sich zu verbrauchen.

Die Dienstbezüge des Soldaten berechnen sich aus der 12. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 10 des Bundesbesoldungsgesetzes und betragen monatlich - unter Berücksichtigung von Zulagen in Höhe von insgesamt 456,36 DM - 5.456,00 DM brutto, 4.167,23 DM netto, die ihm auch tatsächlich ausgezahlt werden.

Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet. Der Soldat war seit ... 1995 - kinderlos - verheiratet; die Ehe ist zwischenzeitlich geschieden.

II

Auf Grund einer Abgabe gemäß § 29 Abs. 3 WDO und einer Strafanzeige kam es zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten. Darin verhängte das Amtsgericht Sch. mit dem am 16. Februar 1996 rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom 19. Januar 1996 - Cs 207 Js 21041/95 - wegen Diebstahls einer geringwertigen Sache nach § 242 Abs. 1, § 248 a StGB eine Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je 140,00 DM.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der Korpstruppen II. Korps vom 14. Dezember 1995 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift vom 14. März 1996 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

"Der Soldat entwendete am 31. August 1995 gegen 09.15 Uhr aus der im Schreibtisch des Stabsunteroffiziers ... R. verwahrten Kaffeekasse der S 1-Abteilung des Heeresfliegerregiments ... in R. einen 10,00 DM-Schein."

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd fand den Soldaten am 19. März 1997 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Leutnants. Sie sah den angeschuldigten Sachverhalt auf Grund des Geständnisses des Soldaten sowie der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen als erwiesen an und würdigte das Verhalten des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten, die Rechte der Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zur Maßnahmebemessung führte sie aus:

Nachdem auf der Dienststelle des Soldaten seit geraumer Zeit verschiedentlich Geldbeträge gefehlt hätten, sei der Verdacht aufgekommen, daß als Täter nur derjenige in Betracht komme, der Zugang zu den Diensträumen und den dortigen Aufbewahrungsorten von Geld gehabt habe. Auf Anraten der Polizei sei Fanggeld präpariert und ausgelegt worden, was zur Überführung des Soldaten geführt habe, auch wenn er noch den Versuch unternommen habe, die Tat zu leugnen. Der Verlust an Achtung und Vertrauen des Soldaten greife tief. Insbesondere der Zeuge R. müsse sich als Kassenverwalter in der Vertrauenswürdigkeit des Soldaten tief getäuscht sehen, weil er für den Fehlbetrag in der Kasse hätte aufkommen müssen; so sei es auch zu verstehen, daß dieser gegen den Soldaten einen Strafantrag gestellt habe. Dabei sei zu berücksichtigen, daß es sich bei dem Soldaten um einen Wiederholungstäter handele, der schon 1980 aus der Wechselkasse in der Teeküche des Aufenthaltsraumes für Flugzeugführer der Heeresfliegerstaffel 10,00 DM gestohlen habe und auch damals nur mit präpariertem Fanggeld habe überführt werden können. Er habe in der Hauptverhandlung keinerlei Einsicht in sein damaliges und gegenwärtiges Fehlverhalten gezeigt. Da die Kammer nicht ausschließen könne, daß er ein weiteres Mal rückfällig werde, sei - auch unter Berücksichtigung seines Bemühens um ansprechende dienstliche Leistungen - eine Dienstgradherabsetzung unausweichlich geworden.

Gegen dieses ihm am 7. Mai 1997 zugestellte Urteil hat der Soldat mit Schriftsatz vom 20. Mai 1997, der am 22. Mai 1997 bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Einstellung des Verfahrens gem. § 104 WDO bzw. "die Aufhebung des Urteilsspruchs" beantragt.

Zur Begründung hat er vorgetragen:

Auf Grund seines entsprechenden Antrags vom 14. März 1996 sei ihm die Verfahrensakte zur Einsicht überlassen worden; darin habe sich jedoch weder die Niederschrift über die Anhörung der Vertrauensperson noch ein Hinweis auf ihren Verbleib befunden. Diese Tatsache sei vom Vorsitzenden Richter in der Hauptverhandlung am 19. März 1997 überprüft und bestätigt worden. Die Niederschrift sei ihm weder zur Einsicht vorgelegt noch verlesen worden. Die Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson gegenüber dem angeschuldigten Soldaten sei jedoch Teil des durch die Verfassung garantierten rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Auch ergebe sich aus § 83 WDO, daß dem beschuldigten Soldaten ein Anspruch auf vollständige Akteneinsicht zustehe; gleichwohl sei ihm die Einsicht in die Stellungnahme der Vertrauensperson verweigert worden. Im übrigen bestehe "kein schutzwürdiges Interesse daran, in das Verfahren Mitteilungen einfließen zu lassen, die vor dem Betroffenen geheimgehalten werden"; dies sei hier jedoch geschehen.

Hierzu hat der Vorsitzende der 7. Kammer in einem Aktenvermerk vom 9. Juni 1997 wie folgt Stellung genommen:

"Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung hat der Zeuge T. die Anhörung der Vertrauensperson vor Einleitung des Verfahrens erwähnt; er hat auch sachlich insoweit zu deren Inhalt Stellung bezogen, als er bekundet hat, daß der Soldat wieder an die Gemeinschaft herangeführt worden sei. Die Anhörungsniederschrift vom 07.12.95 ist durch den Wehrdisziplinaranwalt zu den Akten gegeben worden (Eingang bei Gericht 22.05.97)."

Die diesem Aktenvermerk beigefügte Niederschrift hat folgenden Wortlaut:

".../Fliegende Abteilung ... Staffelkapitän"... R. 07.12.1995 ...

NIEDERSCHRIFT

Betr.: Disziplinare Ermittlungen gegen Olt ...,

hier: Anhörung Vertrauensperson

Angehört wurde in Abwesenheit der Vertrauensperson der Offiziere die stellvertretende Vertrauensperson Hptm .../FlgAbt .... Er wurde mit der Sachlage vertraut gemacht.

1.
Zur Sache: - keine Aussage möglich

2.
Zur Person:

Der Hptm B. kennt den Olt ... seit Ende der 70iger Jahre noch zu Zeiten der Zugehörigkeit zur HFlgStff ....

Der Hptm B. schildert den Olt ... als immer schon zurückhaltenden und verschlossen wirkenden Soldaten, der eher Einzelgänger ist. Er tat sich immer "schon schwer," (sich) "in die Gemeinschaft einzufügen", was sich nach seinem Motorradunfall in den 70iger Jahren noch verstärkte.

Er ist distanziert und öffnet sich kaum. Er zeigt auch keine Eigeninitiative mehr in die Gemeinschaft integriert zu werden.

Bei den älteren Kameraden ist er kaum akzeptiert (auch wegen der Ereignisse in S. bei der HFlgStff ...), und die Jüngeren finden keinen Zugang zu ihm, kennen ihn auch kaum, da er die letzten 4 Jahre im Stab des HFlgRgt war.

Unterschrift T.Unterschrift B."

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat vorgetragen:

Die Darstellung des Soldaten sei insoweit richtig, als er angebe, daß die Niederschrift über die - durchgeführte - Anhörung der für ihn zuständigen Vertrauensperson weder zum Zeitpunkt seiner Akteneinsicht noch während der Hauptverhandlung in der Gerichtsakte des Truppendienstgerichts Süd - 7. Kammer - vorhanden gewesen sei. Auf telefonische Veranlassung des Wehrdisziplinaranwalts vom 27. November 1995 habe der damalige Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Oberstleutnant T., die Vertrauensperson angehört und gemäß § 37 WDO die Niederschrift über die Anhörung sowie weitere Ermittlungsunterlagen an den Kommandeur der Korpstruppen II. Korps als zuständige Einleitungsbehörde übersandt. Dort sei der Vorgang am 2. Januar 1996 eingegangen. Die Einleitungsverfügung sei am 14. Dezember 1995 vom Kommandeur der Korpstruppen II. Korps unterschrieben, am 15. Dezember 1995 in den Postgang gegeben und dem Soldaten am 3. Januar 1996 ausgehändigt worden. Versehentlich sei in der Folgezeit die Niederschrift über die Anhörung der Vertrauensperson nicht zu der dem Truppendienstgericht mit der Anschuldigungsschrift übersandten Ermittlungsakte genommen worden. Das Original sei in der Handakte des Wehrdisziplinaranwalts verblieben. Zum Zeitpunkt der dem Soldaten auf seinen Antrag vom 4. April 1996 durch das Truppendienstgericht gewährten Akteneinsicht habe damit die Niederschrift in der ihm zur Einsichtnahme überlassenen Gerichtsakte ebenso wie in der Hauptverhandlung vom 19. März 1997 gefehlt. Die Niederschrift sei erst am 3. Juni 1997 zu den Gerichtsakten genommen worden.

Dieser Sachverhalt sei nicht als schwerer Verfahrensmangel zu werten, der zur beantragten Einstellung des Verfahrens gemäß § 104 Abs. 3 WDO i.V.m. § 118 WDO oder Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an ein anderes Gericht des ersten Rechtszuges zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gem. § 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO führen könne. Die Anhörung der Vertrauensperson vor der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gemäß § 27 Abs. 2 SBG diene zunächst der Ermessensentscheidung der Einleitungsgehörde, ob überhaupt ein Verfahren eingeleitet werden solle. Die Anhörung sei damit grundsätzlich nicht dem Bereich von Ermittlungshandlungen zuzuordnen, sondern habe zunächst nur Auswirkungen auf eine wirksame Einleitung eines Verfahrens (Beschluß vom 8. Januar 1992 - BVerwG 2 WDB 17.91 -). Die Tatsache, daß die Anhörungsniederschrift der Einleitungsbehörde erst nach der Einleitungsverfügung bekanntgeworden sei, stelle zwar einen Verfahrensmangel dar, der aber durch die nachträgliche Kenntnisnahme des Inhalts am 2. Januar 1996 geheilt worden sei. Denn die Einleitungsbehörde habe in der Folgezeit keine Veranlassung gesehen, auf Grund der ihr nunmehr bekannten Aussage der Vertrauensperson von ihrer gesetzlichen Befugnis Gebrauch zu machen, das bereits eingeleitete Verfahren nach § 95 Abs. 2 WDO einzustellen. In der Hauptverhandlung könne der Soldat von der Existenz der Niederschrift über die Anhörung einer Vertrauensperson nur deshalb Kenntnis erlangt haben, weil sie zur Sprache gekommen sei. Dadurch aber sei es dem Soldaten möglich gewesen, sich zu der in der Hauptverhandlung erwähnten Stellungnahme der Vertrauensperson zu äußern. Damit sei der Vorwurf des Soldaten, seine Verteidigungsmöglichkeiten seien eingeschränkt worden, weil die ihm gewährte Akteneinsicht unvollständig gewesen sei, unzutreffend. Im übrigen gebe das Sitzungsprotokoll, für dessen Richtigkeit die gesetzliche Vermutung des § 274 StPO spreche, keinen Hinweis darauf, daß der Soldat in der Hauptverhandlung die Vorlage oder Verlesung der Anhörungsniederschrift verlangt oder förmlich beantragt habe. Danach stelle weder die Unkenntnis der Einleitungsbehörde vom Inhalt der Anhörung der Vertrauensperson zum Zeitpunkt ihrer Einleitungsverfügung noch das Fehlen der Anhörungsniederschrift in der Gerichtsakte zum Zeitpunkt der Akteneinsicht des Soldaten sowie in der Hauptverhandlung eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.