Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.01.1992, Az.: II ZR 115/91

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Beklagte berechtigt, der Klage entgegenzuhalten, daß die von der B. an die Bo. GmbH & Co abgetretene Werklohnforderung gegen die BHG nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB ihr gegenüber als auf die "neue" Bo. GmbH & Co KG übergegangen gilt. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht diesen Rechtsübergang und das Fehlen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 25 Abs. 2 HGB bejaht, halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.

1. Wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, ist es zwischen den Parteien unstreitig, daß die mit den Rohbauarbeiten beauftragte Bauunternehmung H. Bo. GmbH & Co ihr Geschäft durch Vertrag vom 5. Oktober 1983 verpachtet und die in der Folgezeit gegründete Kommanditgesellschaft das Unternehmen im Einklang mit den im Pachtvertrag getroffenen Vereinbarungen unter der bisherigen Firma fortgeführt hat.

a) Der damit gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB eintretenden Rechtsfolge hinsichtlich der im Unternehmen begründeten Forderungen steht, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, nicht die Bestimmung des schriftlichen Vertrags vom 11. Januar 1983 entgegen, wonach die B. ihren Werklohnanspruch gegen die BHG nur mit deren Zustimmung abtreten durfte. Zwar gilt § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB nach allgemeiner Meinung nicht für Forderungen, die nur mit Zustimmung Dritter, insbesondere des Schuldners, abgetreten werden können (vgl. dazu statt aller Heymann/Emmerich, HGB, 1989 § 25 Rdn. 39 m.w.N. sowie Baumbach/Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 25 Anm. 4 B). Das in dem Vertrag der BHG mit der B. enthaltene Zustimmungserfordernis war jedoch bereits dadurch überholt, daß der für die BHG handelnde Treuhänder schon im September 1983 der Abtretung der Forderung an die Bo. GmbH & Co ohne inhaltliche Einschränkungen zugestimmt hatte. Einer erneuten Zustimmung der BHG bei Fortführung dieses Unternehmens durch einen neuen Inhaber bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. Ist die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich ausgeschlossen oder an die Zustimmung des Schuldners gebunden, so liegt in dessen Einverständnis mit einer gleichwohl vorgenommenen Abtretung keine Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung) i.S. der §§ 182 ff. BGH, sondern eine vertragliche Aufhebung des Abtretungsverbotes, die dieses für die Zukunft entfallen läßt (vgl. BGHZ 108, 172, 176 f. [BGH 29.06.1989 - VII ZR 211/88];  70, 299, 303, jew. m.w.N.). Infolgedessen bedarf eine spätere Weiterübertragung der Forderung keiner erneuten Zustimmung des Schuldners. Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, in welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen abweichende Vereinbarungen der Beteiligten mit dem Ziel der Herbeiführung von diesem Grundsatz abweichender Rechtsfolgen möglich sind. Denn jedenfalls müßte sich die Annahme einer durch schlüssiges Verhalten der Beteiligten getroffenen abweichenden Vereinbarung auf konkrete, sie stützende Umstände gründen, die im vorliegenden Fall nicht vorgetragen sind. Der von der Revision herausgestellte Umstand, daß die BHG möglicherweise interessiert sein konnte, auch der Bo. GmbH & Co als neuem Gläubiger der Forderung ein beschränktes Abtretungsverbot aufzuerlegen, um sich gegen direkte Ansprüche etwaiger Subunternehmer dieser Gesellschaft zu schützen, reicht dazu angesichts der Tatsache, daß ein in diese Richtung zielender Wille der BHG in keiner Beziehung zum Ausdruck gebracht worden ist, ersichtlich nicht aus. Die Annahme, die BHG habe gegenüber der Bo. GmbH & Co Bedingungen durchsetzen wollen, die diese in ihrer Verfügungsbefugnis über ihre Werklohnforderung und damit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeengt hätten, liegt im übrigen um so ferner, als die BHG unter den seinerzeit gegebenen Verhältnissen, die durch den bevorstehenden Zusammenbruch des Generalübernehmers geprägt waren, alles daran setzen mußte, die Bo. GmbH & Co überhaupt zur Fortführung des Rohbaus zu bewegen.

b) Dem Berufungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß sich die Kläger nicht darauf berufen können, die Forderung sei im Innenverhältnis zwischen der Bo. GmbH & Co und der Bo. GmbH & Co KG nicht auf letztere als Übernehmer des Handelsgeschäfts übergegangen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB gelten unter den dort genannten, im vorliegenden Fall unstreitig erfüllten Voraussetzungen die im Betrieb begründeten Forderungen dem Schuldner gegenüber als auf den Erwerber übergegangen. Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich dabei, was die Position des Schuldners, demgegenüber der Veräußerer die Forderung weiterhin geltend machen will, angeht, nicht lediglich um eine schlichte Vermutung, die ohne weiteres und jederzeit mit den üblichen Beweismitteln widerlegt werden könnte. Für diejenigen Ansichten des Schrifttums, die § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB als Fall eines gesetzlichen Forderungsübergangs oder doch jedenfalls einer unwiderlegbaren Vermutung ansehen (vgl. Staub/Hüffer, HGB 4. Aufl. § 25 Rdn. 69; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan, HGB 5. Aufl.

§ 25 Rdn. 14), versteht sich dies ohne weiteres. Die Revision kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf diejenigen Stimmen im Schrifttum berufen, die der Meinung sind, § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB enthalte nur eine widerlegbare Vermutung (so vor allem K. Schmidt, Handelsrecht 3. Aufl. § 8 I 4 b S. 204; Baumbach/Duden/Hopt aaO.

§ 25 Anm. 4 A; auch Capelle/Canaris, Handelsrecht 21. Aufl. § 7 II 3 b 5. 102). Der dort vertretene Standpunkt bezieht sich auf die Rechtslage bei Geltendmachung der Forderung durch den Erwerber gegenüber dem Schuldner sowie, was jedoch im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen kann, wohl auch auf das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das Recht des Schuldners, sich gegenüber dem Veräußerer, der mit der Behauptung, die Forderung sei bei ihm verblieben, Erfüllung verlangt, auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB zu berufen, wird auch von diesem Teil des Schrifttums (so deutlich: K. Schmidt aaO.) nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen. Eine andere Auffassung stünde nicht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung. Nach § 25 Abs. 2 HGB ist eine von § 25 Abs. 1 HGB abweichende Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Handelsgeschäfts gegenüber Dritten, d.h. insbesondere den Schuldnern des Unternehmens, nur dann wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder Veräußerer dem Dritten mitgeteilt ist. Dem Innenverhältnis kommt im Verhältnis zum Schuldner der Forderung mithin nach der gesetzlichen Regelung nur dann Wirksamkeit zu, wenn es nach außen in bestimmter Weise kundgemacht wird. Dabei besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Übereinstimmung, daß die Kundmachung des § 25 Abs. 2 HGB, welche die schon unmittelbar mit dem Geschäftsübergang eintretenden Wirkungen des § 25 Abs. 1 HGB ausschließen soll, wenn schon nicht in dem an sich maßgeblichen Augenblick des Geschäftsübergangs, so doch mindestens unverzüglich im Anschluß an ihn erfolgen muß. Eine spätere, außerhalb des damit gezogenen Rahmens erfolgende Kundmachung könnte den Eintritt der Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 HGB nicht einmal dann ausschließen, wenn sie nicht durch Parteimitteilung, sondern durch Eintragung im Handelsregister und Bekanntmachung erfolgte (vgl. RGZ 75, 139, 140 ff.; 142, 98, 106; BGHZ 29, 1, 4 ff. [BGH 01.12.1958 - II ZR 238/57], Urt. v. 16. Januar 1984 - II ZR 114/83, NJW 1984, 1186, 1187 f.; Heymann/Emmerich aaO. Rdn. 47; Staub/Hüffer aaO. § 25 Rdn. 100; Baumbach/ Duden/Hopt aaO. § 25 Anm. 4 A i.V.m. Anm. 2 B; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO. § 25 Rdn. 18 b; Capelle/Canaris aaO. § 7 I 2 e S. 98). Dies gilt, da das Gesetz insoweit keine Unterscheidung trifft, für beide Fallgruppen des § 25 Abs. 1 HGB gleichermaßen. Diese im Interesse der Verkehrssicherheit geschaffene eindeutige Regelung des Gesetzes würde unterlaufen, wenn sich der Unternehmensveräußerer jederzeit, d.h. unter Umständen noch nach Jahren, gegenüber dem Schuldner darauf berufen könnte, die zwischen ihm und dem Erwerber getroffenen Vereinbarungen hätten einen Übergang der im Unternehmen begründeten Forderungen nicht vorgesehen. Der von dem Unternehmensveräußerer mit der entsprechenden Behauptung auf Leistung verklagte Schuldner muß deshalb berechtigt sein, ihm entgegenzuhalten, daß ihm gegenüber in Ermangelung einer den Erfordernissen des § 25 Abs. 2 HGB entsprechenden Kundmachung allein der Erwerber als Gläubiger gelte. Inwieweit davon eine Ausnahme zu machen ist und ob diese gegebenenfalls schon dann eingreift, wenn der Schuldner positive Kenntnis von einer gegenteiligen, zwischen den an der Veräußerung des Handelsgeschäfts beteiligten Parteien getroffenen Abmachung besitzt (so K. Schmidt aaO. 8 I 4 b S. 204 und Heymann/Emmerich, aaO. § 25 Rdn. 41; Capelle/Canaris aaO.), oder allenfalls dann, wenn seine Berufung auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB unter den besonderen Umständen gegen die guten Sitten verstößt (so RG JW 1903, 401 Nr. 15 und 1931, 3076; BGHZ 29, 1, 4 [BGH 01.12.1958 - II ZR 238/57]; Staub/ Hüffer aaO. § 25 Rdn. 69 und 101; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan aaO.

§ 25 Rdn. 18 unter b), kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Angesichts der äußerst zweifelhaften Rechtslage, die das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung sogar dahin gewürdigt hat, daß die Kläger den Beweis eines Ausschlusses des Forderungsübergangs nicht geführt haben, kann von einer die Geltung des § 25 Abs. 1 HGB ausschließenden positiven Kenntnis des Beklagten nicht die Rede sein. Auf die von der Revision ebenfalls angegriffene Hilfsbegründung des Berufungsgerichts als solche kommt es damit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an.

2. Aus revisionsrechtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Ablehnung der von den Klägern beantragten Parteivernehmung des Klägers zu 1 zu der von ihnen behaupteten Mitteilung eines Ausschlusses des Forderungsübergangs nach § 25 Abs. 2 HGB.

Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob er die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, insbesondere die ihm dabei gesetzten äußersten Grenzen überschritten hat (BGH Urt. v. 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223 m.w.N.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Revision nicht darzutun vermocht. Das Berufungsgericht hat ausführlich begründet, warum es im vorliegenden Fall den von den Klägern nach ihrer Ansicht erbrachten teilweisen Beweis für ihre Behauptung, der Kläger zu 1 habe kurz vor dem 1. November 1983 den verstorbenen Treuhänder der BHG auf die Firmenfortführung und den vereinbarten Ausschluß eines Übergangs von Forderungen und Verbindlichkeiten auf den neuen Firmeninhaber hingewiesen, nicht als ausreichend für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO angesehen hat. Zu diesen Umständen zählt zunächst die Tatsache, daß es ausweislich des Textes des Pachtvertrags vom 5. Oktober 1983 bereits an einer von § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB abweichenden Vereinbarung fehlt, so daß nicht einmal sicher feststeht, daß die im Unternehmen begründeten Forderungen im Innenverhältnis überhaupt bei dem Verpächter des Unternehmens verbleiben sollten. Des weiteren legt das Berufungsgericht dar, warum sich nach seiner Ansicht auch aus der Tatsache, daß der Treuhänder der BHG in der Zeit zwischen dem 21. Oktober und dem 29. November 1983 noch einige Raten an die (alte) Bo. GmbH & Co gezahlt hat, kein hinreichendes Indiz für die Richtigkeit der von den Klägern unter Beweis gestellten Behauptung ergebe. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß diese Zahlungen aufgrund einer Mitteilung des Klägers zu 1 und nicht lediglich aufgrund der Abtretung ohne Kenntnis des Treuhänders von dem in diesem Zeitraum vollzogenen Wechsel des Rechtsträgers geleistet worden seien. Diese Würdigung der Beweislage durch das Berufungsgericht ist im Ergebnis mindestens vertretbar. Sie läßt weder eine unsachgemäße Ausübung noch eine Verkennung der Grenzen des dem Berufungsgericht im Rahmen des § 448 ZPO zustehenden Ermessens erkennen. Daß das Berufungsgericht dabei erhebliche Tatsachen übergangen hat, die dazu angetan gewesen wären, zusätzlichen Beweis zugunsten der Kläger zu erbringen, der eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO hätte rechtfertigen können, hat auch die Revision nicht dargelegt.

II. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich auch dagegen, daß das Berufungsgericht nicht von einer Rückübertragung der Werklohnforderung durch den Konkursverwalter der Bo. GmbH & Co KG an die Kläger ausgegangen ist.

Soweit das Berufungsgericht zur Verneinung einer Rückabtretung durch Auslegung des zwischen dem Konkursverwalter und den Klägern zu 1 und 2 am 24. Februar 1984 geschlossenen Vertrags gelangt ist, bewegt sich die Revision mit ihren dagegen gerichteten Angriffen auf dem ihr verschlossenen Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Das Berufungsgericht hat sein Auslegungsergebnis darauf gestützt, daß der schriftliche Vertrag lediglich die Rückgabe des Pachtobjekts als solches mit den zu ihm gehörenden beweglichen und unbeweglichen Anlagegegenständen, nicht aber eine Übertragung von Forderungen vorsieht, die vor Beendigung des Pachtvertrags im Betrieb des Unternehmens begründet sind. Dies ist aus rechtlicher Sicht ebensowenig zu beanstanden wie die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, daß zum einen die von den Klägern behauptete Rückabtretung im Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen stehe, wonach diese Ansprüche bei der Verpachtung des Geschäfts gar nicht auf den Pächter übergegangen seien, und es zum anderen auch fernliege, daß der Konkursverwalter Ansprüche, die der Verwertung zugunsten der Masse offengestanden hätten, einem Konkursgläubiger abgetreten haben soll, anstatt diesen auch insoweit auf ihm allenfalls zustehende Schadensersatzansprüche gegen die Masse zu verweisen, die ihrer Natur nach lediglich nicht bevorrechtigte Konkursforderungen gewesen wären. Soweit sich die Revision mit der Verfahrensrüge dagegen wendet, daß das Berufungsgericht keinen Beweis über die Behauptung der Kläger erhoben hat, zwischen den Parteien des Vertrags vom 24. Februar 1984 habe Einverständnis über eine Rückübertragung bei Abschluß des Pachtvertrags eventuell auf die Pächterin übergegangener Forderungen bestanden, muß ihr der Erfolg versagt bleiben, weil das Berufungsgericht diesen Vortrag zu Recht als unsubstantiiert und damit keiner Beweiserhebung zugänglich angesehen hat. Da der Vertrag, wie das Berufungsgericht aufgrund rechtsfehlerfreier Auslegung festgestellt hat, ein solches Einverständnis nicht erkennen läßt, hätte es sich nur aus außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umständen, insbesondere einer dahingehenden mündlichen Absprache, ergeben können. Solche Umstände haben die Kläger jedoch nicht vorgetragen. Die von der Revision herangezogenen Ausführungen des Klägers in den Tatsacheninstanzen hatten zum einen Teil lediglich die Auslegung des Vertrags betreffende Rechtsausführungen zum Inhalt, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich sind, zum anderen Teil verweisen sie auf frühere Ausführungen, auf die sich die Revision in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang schon deshalb nicht mit Erfolg berufen kann, weil sie ausschließlich die Fragen betreffen, ob der Vertrag vom 24. Februar 1984 mit der richtigen Partei geschlossen worden ist.