I.

Die Klägerin ist Rechtspflegerin bei dem Amtsgericht Tiergarten in Berlin. Neben dieser Tätigkeit studierte sie an der Freien Universität Berlin Rechtswissenschaft. Die erste juristische Staatsprüfung vor dem Justizprüfungsamt Berlin bestand die Klägerin im Jahre 1962 nicht.

Anfang 1965 wurde die Klägerin zur Wiederholung dieser Prüfung zugelassen. Die von der Klägerin angefertigten schriftlichen Arbeiten wurden teils mit befriedigend, teils mit mangelhaft bewertet. Die mündliche Prüfung fand am 28. Juli 1965 statt. Nach der ersten Prüfungsstunde (Bürgerliches Recht) wurde die Prüfung auf Anordnung des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses wegen erheblichen Baulärms, der von Beginn der Prüfung an von der Straße hereingedrungen war, in einen anderen Raum des Prüfungsamts verlegt. In der mündlichen Prüfung erhielt die Klägerin teils die Note ausreichend, teils die Note mangelhaft. Sie bestand die Prüfung wiederum nicht.

Diese Entscheidung focht die Klägerin an. Das Verwaltungsgericht Berlin wies durch Urteil vom 9. Dezember 1965 die Klage mit der Begründung ab, die Klägerin hätte eine Beeinträchtigung ihrer Leistungsfähigkeit durch den Lärm sofort geltend machen müssen.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin wies durch Urteil vom 20. Juni 1967 die Berufung der Klägerin zurück und führte aus: Die geistige Konzentrationsfähigkeit eines lärmempfindlichen Prüflings lasse unter Lärmeinwirkung nach. Die Prüfung sei für die nach ihrer glaubhaften Einlassung lärmempfindliche Klägerin unter Bedingungen abgehalten worden, die gegenüber anderen mündlichen Prüfungen erschwert gewesen seien. Daran ändere nichts, daß der größte Teil der Prüfung nicht mehr unmittelbar durch den Baulärm gestört gewesen sei. Es sei objektiv nicht auszuschließen, daß der Verlauf der ersten Prüfungsstunde die Klägerin derart beeinträchtigt habe, daß sie sich im weiteren Verlauf nicht mehr habe konzentrieren können. Habe sich jedoch ein Kandidat der Prüfung widerspruchslos unterzogen, so sei eine nachträgliche Berufung auf eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit oder eine auf objektive Umstände zurückzuführende Prüfungsunfähigkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Die Klägerin habe eine entsprechende Rüge während des Prüfungsverfahrens nicht geltend gemacht. Dies sei für sie aber zumutbar gewesen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

Sie trägt zur Begründung vor, daß sie nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen sei, den vom Berufungsgericht festgestellten Mangel im Prüfungsverfahren sofort geltend zu machen.

Der Beklagte ist im Revisionsverfahren nicht vertreten gewesen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren und vertritt die Auffassung der Revision.

II.

Die Revision ist begründet.

Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die mündliche Prüfung der Klägerin während eines nicht unerheblichen Zeitraums durch Lärmeinwirkung (Baulärm von der Straße her) so erschwert worden, daß diese Prüfung für die Klägerin unter erschwerten, ungleichen Bedingungen gegenüber anderen Prüflingen stattfand, die Leistungen der Klägerin deshalb ungünstig beeinflußt werden konnten und das Prüfungsverfahren aus diesen Gründen wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) fehlerhaft war. Von diesen Feststellungen hat das Revisionsgericht auszugehen, rechtlich stehen sie im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, daß im Prüfungsrecht möglichst gleichmäßige Voraussetzungen für alle Prüflinge zu schaffen sind (Urteile vom 22. März 1963 - BVerwG VII C 141.61 - [Buchholz BVerwG 421.0, Prüfungsrecht Nr. 17] und vom 3. Mai 1963 - BVerwG VII C 46.62 - [Buchholz ebenda Nr. 19]).

Nicht beizupflichten ist dagegen der Auffassung beider Vorinstanzen, daß die Klägerin den Mangel sogleich habe geltend machen müssen. Mit dieser Rügepflicht hat sich der erkennende Senat in den soeben erwähnten Urteilen befaßt. Er hat ausgeführt, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht zur Rücksichtnahme auf eine Prüfungsunfähigkeit zwinge, wenn der Prüfling diesen Zustand selbst schuldhaft herbeigeführt oder sich in Kenntnis seines Zustandes dem Prüfungsrisiko ausgesetzt hatte; maßgeblich sei, daß der Prüfling seine Leistungen trotz der persönlichen Mängel aus freiem Entschluß zur Prüfungsgrundlage habe machen wollen (Urteil vom 22. März 1963). Dies sei auch in dem Fall wesentlich, daß ein Prüfling trotz Kenntnis eines Mangels im Verfahren bei der Prüfungszulassung das Risiko des Bestehens der Prüfung auf sich genommen habe (Urteil vom 3. Mai 1963). Derartige die Anwendung des bundesrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung im Einzelfall ausschließende Erwägungen sind revisionsrechtlich zulässig; sie beruhen auf dem Gedanken, daß sich für den Prüfling aus seinem Rechtsverhältnis zur Prüfungsbehörde nach Treu und Glauben eine Pflicht zur Mitwirkung im Prüfungsverfahren, insbesondere zur rechtzeitigen Geltendmachung von Mängeln und Behinderungen ergeben kann. Auf den Gedanken von Treu und Glauben ist auch die Beurteilung durch die Vorinstanzen gestützt, daß der Klägerin eine sofortige Rüge zuzumuten gewesen und ihr Recht auf die Geltendmachung des festgestellten Mangels verwirkt sei.

Diese Auffassung ist nach der Sachlage im vorliegenden Fall rechtlich nicht zu billigen. Prüfungsunfähig war die Klägerin bei Beginn der mündlichen Prüfung nicht, es handelt sich um einen erst nach diesem Zeitpunkt entstandenen Mangel im Prüfungsverfahren. Von einem in Kenntnis eines Mangels aus freiem Entschluß des Prüflings übernommenen Risiko des Gelingens kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Es ist schon zweifelhaft, ob die Klägerin bereits während der mündlichen Prüfung erkennen mußte, daß die soeben entstandene Behinderung einen rechtserheblichen Mangel im Prüfungsverfahren darstellte; die während der Prüfung erforderliche Konzentration auf den Prüfungsstoff kann derartigen Überlegungen hinderlich sein. Darüber hinaus war es für den Prüfling unzumutbar, sich während des Prüfungsvorganges darüber schlüssig zu machen, ob, wann und in welcher Weise er sein Recht geltend machen sollte. Der Beklagte konnte nach Treu und Glauben nicht erwarten, daß ein Prüfling in der für ihn vorgegebenen Lage mit seinen Bedenken schon mitten in der Prüfung gegenüber dem Prüfungsausschuß hervortrat und auf diese Weise vielleicht den Abbruch der Prüfung auch für die übrigen daran beteiligten Prüflinge herbeiführte. Dem Schweigen der Klägerin konnte unter den gegebenen Umständen auch nicht entnommen werden, daß sie den Mangel nicht geltend machen wollte; noch ferner liegt der Gedanke der Verwirkung.

Aus diesen Gründen müssen die Urteile der Vorinstanzen und die angefochtene Prüfungsentscheidung aufgehoben werden. Über die Gestaltung des weiteren Prüfungsverfahrens sind der Klägerin erwünscht erscheinende Ausführungen entbehrlich, weil sich der Rechtsstreit darauf nicht erstreckt; der erkennende Senat hat sich damit bisher nur im Hinblick auf die Reifeprüfung befaßt (Urteil vom 10. Juli 1964 - BVerwG VII C 82.64 - [NJW 1965, 122]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.