Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.04.1987, Az.: 2 StR 697/86
Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Heroin; Anforderungen an die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts; Voraussetzungen für die Ablehnung eines Beweisantrages
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.04.1987
- Aktenzeichen
- 2 StR 697/86
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1987, 11944
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Frankfurt am Main - 23.04.1986
Rechtsgrundlagen
- Art. 14 EuAlÜbk
- § 261 StPO
Fundstellen
- BGHSt 34, 352 - 355
- MDR 1987, 779 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1987, 417
- NJW 1987, 3088-3090 (Volltext mit amtl. LS)
- NStZ 1987, 417
- StV 1988, 186-188
Verfahrensgegenstand
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
Amtlicher Leitsatz
Der Spezialitätsgrundsatz schließt nicht aus, Umstände, die eine Straftat darstellen, auf die sich die Auslieferung nicht erstreckt, bei der Überzeugungsbildung hinsichtlich der Auslieferungstat als Indiz zu berücksichtigen.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 15. April 1987,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer Laufhütte Theune als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... als Verteidiger des Angeklagten,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
- I.
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. April 1986 wird auf die Revision
- 1.
der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang,
- 2.
des Angeklagten im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
- II.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- III.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe
Spätestens seit 1973 hielt sich der in B. (L.) geborene Angeklagte in Schweden auf. Ende 1978/Anfang 1979 führte er aus seinem Heimatstaat einen Liter Haschischöl nach Schweden ein. Er wurde deshalb zu einer 20 monatigen Haftstrafe verurteilt. Zu Beginn des Jahres 1983 vereinbarte er mit seinem Bruder, daß dieser für ihn im Libanon ein Grundstück verkaufen sollte, um mit einem Teil des Erlöses die Kosten der vom Angeklagten geplanten Hochzeit decken zu können. Im Sommer teilte ihm Z., ein Freund des Bruders, mit, daß seine Anwesenheit erforderlich sei und er, Zgeib, das Grundstück erwerben wolle. Als Vorschuß auf den Kaufpreis überwies er ihm 2.300 US-Dollar, die der Angeklagte für die Reise benötigte. In Damaskus traf er mit Zgeib zusammen. Dieser schimpfte heftig über des Angeklagten Bruder, weil er das Grundstück abredewidrig einem anderen verkauft und das Geld für eigene Zwecke verwendet habe. Ferner erklärte er dem Angeklagten, daß er dem Bruder auch Geld zur Finanzierung der Hochzeitsvorbereitung geliehen habe und gegen diesen außerdem nicht unerhebliche Geldforderungen seines eigenen "Bruders", H., bestehen würden. Dem Angeklagten bedeutete er, daß er für die gesamten Schulden einstehen müsse. In den nächsten Wochen war der Angeklagte für Z. und H. in Großbritannien als Einkäufer in der Modebranchetätig. Während seines dortigen Aufenthalts vermittelte er die Zeugin M. an die beiden. Angeblich sollte sie als Assistentin bei einer Modeschau in den USA eingesetzt werden. Tatsächlich wollten sich Z. und H. ihrer als Kurierfür Heroin bedienen. - H. war Chef einer international tätigen Rauschgiftorganisation, Z. sein Geschäftspartner. - Sie veranlaßten den Angeklagten und die Zeugin, nach Damaskus zu kommen. Dort erfuhr der Angeklagte erstmals von den wirklichen Plänen der beiden Rauschgifthändler. Z. gab ihm zu verstehen, daß er, der Angeklagte, schon so in die Angelegenheit verwickelt sei, daß er tun müsse, was von ihm verlangt werde, zumal er seinen Paß besitze, den ihm der Angeklagte vorher ausgehändigt hatte. Weiter sagte er zu ihm unter anderem, daß er ihn ins Gefängnis bringen könne, wenn er nicht seine Anweisungen befolge. Die Zeugin, die keine Kenntnis von dem eigentlichen Zweck ihrer Reise hatte, erhielt den Auftrag, von Damaskus via Frankfurt am Main nach Los Angeles zu fliegen. Auf Vorschlag des Angeklagten erklärte sie sich bereit, von dort ihrer in London lebenden Freundin T. ihre Zimmerbuchung in Los Angeles mitzuteilen. Auf diese Weise sollte eine Kontaktaufnahme zwischen der Rauschgiftgruppe und der Zeugin sichergestellt werden. Vor dem Abflug (8. August 1983) äußerte der Angeklagte - auf Anordnung von Z. - gegenüber der Zeugin, es sei angebracht, die Reise nicht mit ihrem alten, sondern einem neuen Koffer anzutreten, ein solcher stehe in seinem Zimmer. Diesen hatte Z. beschafft. In seinem doppelten Boden befanden sich 3.932 g Heroin, "dessen Gesamtgehalt an Substanzen, die dem BtMG unterstellt sind, bei 30,7 % lag". Der Angeklagte wußte, daß der Koffer hochwertiges Rauschgift enthielt. Er rechnete damit, daß es Heroin sei. Der Zeugin erschien der Koffer schwer. Daraufhin äußerte der Angeklagte, das Gepäckstück sei von guter orientalischer Qualität. Während des Zwischenaufenthalts in Frankfurt am Main wurde das Heroin entdeckt und die Zeugin festgenommen. Sie erklärte sich zur Zusammenarbeit mit den Zollbehörden bereit und unterrichtete telefonisch ihre Freundin in London, daß sie wegen einer Lebensmittelvergiftung im Krankenhaus liege, ferner gab sie ihr eine Telefonnummer an, unter der sie erreichbar sei. Nachdem Z. durch diese Freundin von dem "Krankenhausaufenthalt" der Zeugin erfahren hatte, machte er den Angeklagten für die "Misere" verantwortlich und gab zu verstehen, er, der Angeklagte, habe mit großen Problemen zu rechnen, falls der Koffer mit dem teuren Inhalt nicht in Los Angeles ankomme; unter Umständen würde es sein Leben sowie das seiner Familienangehörigen kosten. Auf Anweisung Z. erkundigte er sich telefonisch bei der Zeugin nach ihrem Befinden und dem Verbleib des Koffers sowie dem voraussichtlichen Zeitpunkt ihres Weiterflugs. Z. beauftragte sodann den Mitangeklagten F., die Zeugin aufzusuchen und sich von ihr den Koffer aushändigen zu lassen. Der Angeklagte war bereit, diesen später vom Wohnort F. (He.) abzuholen und nach Damaskus zurückzubringen. Er informierte die Zeugin telefonisch über den Zweck des Besuchs von F., ohne aber etwas von dem Rauschgift zu erwähnen. Er forderte sie auf, F. das Gepäckstück zu übergeben. Die Zeugin verweigerte F. gegenüber jedoch die Aushändigung des Koffers. Nach diesem Besuch fragte der Angeklagte fernmündlich erneut bei der Zeugin nach dem Gepäckstück und dem Zeitpunkt ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus. Kurz darauf telefonierte er auf Verlangen von Z. wiederum mit ihr, um in Erfahrung zu bringen, woran die Kofferübergabe gescheitert sei und ob sie nach Los Angeles weiterfliegen werde. Z. beschloß nunmehr, den Angeklagten über Schweden nach Frankfurt am Main zu schicken, damit er den Koffer in Empfang nehme. Vor der Abreise drohte er ihm erneut, seiner Familie zu schaden, sofern er nicht zurückkehren werde; man werde ihn überall finden. Als sich in Schweden die Erteilung eines Visums für die Bundesrepublik Deutschland verzögerte, beorderte Z. ihn nach Damaskus zurück. Dabei brachte er zum Ausdruck, daß er ihn und seine in Schweden lebende Tochter auch dort vernichten könne; außerdem solle er bedenken, daß sich im Libanon noch Angehörige seiner Familie aufhalten würden, an denen man sich rächen könne. Angesichts dieser Drohungen trat der Angeklagte die Rückreise an. Von Damaskus aus telefonierte er auf Veranlassung Z. mit der inzwischen in Begleitung zweier Beamten nach Los Angeles weitergeflogenen Zeugin. Er sollte ihr Informationen über die Weiterleitung des Koffers erteilen. Nachdem Z. erkannt hatte, daß er nicht mehr die Verfügungsgewalt über das Heroin erhalten werde, "ließ der Druck" von seiner Seite "auf den Angeklagten nach". Diesem händigte er den Reisepaß wieder aus und sandte ihn zum Einkauf von Möbeln nach Schweden, wo der Angeklagte festgenommen wurde. Am 13. Dezember 1983 erfolgte seine Auslieferung. In dem Auslieferungshaftbefehl wurde ihm zur Last gelegt am 8. und 9. August 1983 in Damaskus und Frankfurt am Main Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besessen, eingeführt und mit ihnen Handel getrieben zu haben.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Einziehung von 3.619 g Heroin angeordnet.
Die Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte beanstanden in ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts.
Das - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat uneingeschränkt Erfolg, das des Angeklagten nur bezüglich des Strafausspruchs.
I.
Die Revision der Staatsanwaltschaft
A.
Verfahrensbeschwerden
1.
Am letzten Hauptverhandlungstag beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Vernehmung des Zeugen C. zu der Beweisbehauptung, der Angeklagte habe ihm angeboten, auf seine Kosten (einschließlich Spesen) nach Damaskus und weiter nach Los Angeles zu fliegen, um dort an einer Modeschau teilzunehmen; seine Ehefrau könne er mitnehmen, auch die hierdurch entstehenden Kosten werde er tragen und darüberhinaus für seine Tätigkeit bei den Modeschauen ein Entgelt zahlen; dieses Angebot sei ihm vom Angeklagten unterbreitet worden, bevor dieser die Zeugin M. für das Projekt gewonnen habe.
Ferner stellte die Staatsanwaltschaft an diesem Sitzungstag den Antrag auf Vernehmung der Zeugin S. unter anderem zu folgenden Beweisbehauptungen: Der Angeklagte habe maßgeblich zum Erfolg ihrer "Reise" nach Los Angeles im Juli 1983 beigetragen; vor ihrem damaligen Abflug habe er ihr in Damaskus erklärt, er sei ein guter Freund von H.; sodann habe er sie darüber unterrichtet, daß sie in Los Angeles von "seiner Frau" - gemeint war ein schwedisches Mädchen - einen Koffer übernehmen und ihn weitertransportieren sowie diesem Mädchen Geld für den Rückflug nach Schweden geben solle, wo er es später treffen werde; es warte schon eine Woche in Los Angeles auf ihn; er könne aber nicht dorthin und werde ihm telefonisch mitteilen, daß statt seiner sie, die Zeugin S., kommen werde; nach ihrer eigenen Ankunft in Los Angeles habe der Angeklagte sie angerufen und ihr die Anweisung erteilt, den Koffer für einige Tage in ihrem Zimmer aufzubewahren, bis er ihn abholen werde; wie sie durch die Schwedin erfahren habe, sei diese im Auftrag des Angeklagten tätig geworden, er habe sie in den Glauben versetzt, sie solle in Los Angeles an einer von ihm veranstalteten Modeschau teilnehmen. Weiter war die Zeugin zu dem Beweisthema benannt worden, sie habe während des Zusammenseins mit dem Angeklagten zu keinem Zeitpunkt den Eindruck gewonnen, seine Handlungsweise sei auf Grund eines Drucks zu erklären, vielmehr habe er mit seinen guten Verbindungen zu dem international tätigen Rauschgifthändler H. geprahlt.
Das Landgericht hat beide Beweisanträge als unzulässig zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, der Angeklagte sei lediglich wegen des der Anklage zugrundeliegenden Vorwurfs ausgeliefert worden; die von der Staatsanwaltschaft beantragte Zeugenvernehmung habe zum Ziel, die Verstrickung des Angeklagten in andere Straftaten zu beweisen und dies als Indiz im Rahmen der Beweiswürdigung bezüglich der Auslieferungstat sowie straferschwerend bei deren Aburteilung zu verwerten; dem stehe aber der Grundsatz der Spezialität entgegen.
Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft die Ablehnung der beiden Beweisanträge. Jenes Prinzip schloß die Einbeziehung der die Beweisthemen bildenden Umstände in die Beweiswürdigung zu der Auslieferungstat nicht aus. Artikel 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (BGBl. 1964 II S. 1369; 1976 II S. 1778) - dem sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch das Königreich Schweden beigetreten sind - verbietet zwar nicht nur die Aburteilung, sondern auch die Verfolgung des Ausgelieferten wegen einer anderen Straftat als derjenigen, für welche die Auslieferung bewilligt worden ist. Von der "Verfolgung" einer Tat kann aber nur bei einem Verfahren gesprochen werden, das diese Tat zum Gegenstand hat und mit dem Ziel ihrer Ahndung oder der Verhängung einer wegen ihr gebotenen Maßnahme durchgeführt wird (ähnlich BayObLG NJW 1956, 1529 m.w.N.). Gegenstand eines solchen eigenständigen Verfahrens wird eine Tat nicht schon dadurch, daß die Beweisaufnahme in dem eine andere Tat betreffenden Prozeß auf sie erstreckt wird, weil sie als Indiz zum Nachweis dieser anderen Tat in Betracht kommt. Entsprechend hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 20. Dezember 1968 (BGHSt 22, 307, 310 f.) [BGH 20.12.1968 - 1 StR 508/67] entschieden. Ihm stellte sich die Frage, ob der deutsche Richter an der Berücksichtigung einer durch die schweizerische Auslieferungsbewilligung nicht erfaßten Tat als Beweisanzeichen bei seiner Überzeugungsbildung hinsichtlich der Auslieferungstat deshalb gehindert war, weil der Angeklagte nach den damaligen deutsch-schweizerischen Auslieferungsvereinbarungen wegen der anderen Tat "nicht zur Untersuchung gezogen" werden durfte. Obwohl diese Formulierung vom Wortlaut her umfassender ist als der Verfolgungsbegriff, hatte der 1. Strafsenat keine Bedenken gegen eine Mitverwertung dieser anderen Tat im Rahmen der Beweiswürdigung. Seine Urteilsbegründung enthält unter anderem folgende Sätze: "Ein Verwertungsverbot besteht insoweit ... nicht. Auch jene Umstände gehören vielmehr zum Inbegriff der Verhandlung, aus dem der Tatrichter seine Überzeugung zu schöpfen hat (§ 261 StPO)". Vogler (in Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen § 11 IRG Rdn. 29) meint zu dieser Entscheidung, durch sie würden die Wirkungen der Spezialität unangemessen verkürzt; maßgebend für den Umfang der Spezialitätsbindung sei nicht der in dem Urteil genannte "Inbegriff der Verhandlung", sondern der auslieferungsrechtliche Tatbegriff; Umstände, die außerhalb des durch Auslieferungsersuchen und Bewilligung abgegrenzten historischen Geschehnisses liegen, dürften nicht als strafbare Handlungen berücksichtigt werden, weil das Verfahren, das die Auslieferungstat zum Gegenstand habe, keinen Raum für die Feststellung anderer strafbarer Handlungen lasse; solche Feststellungen dürften nicht mit Wirkung gegen den Angeklagten getroffen werden. In diesem Zusammenhang stützt sich V. auf ein später ergangenes Urteil des erkennenden Senats (BGHSt 22, 318, 320). Dieser hatte zu jener Zeit Zweifel geäußert, ob die Ansicht des 1. Strafsenats dem Willen der beiden an jenen Auslieferungsvereinbarungen beteiligten Vertragspartnern entspreche, die Frage aber letztlich unentschieden gelassen. Die erneute Beratung der Problematik aus Anlaß der vorliegenden Sache hat die früheren Bedenken des erkennenden Senats beseitigt. Entscheidend ist nach seiner nunmehrigen Auffassung einmal, daß - wie bereits dargetan wurde - der Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk die Mitverwertung anderer Sachverhalte als der Auslieferungstat gestattet. Sodann steht sie auch in Einklang mit dem willen des Staates, der die Auslieferung bewilligt hat. Durch seine Zustimmung hat er zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte wegen der Auslieferungstat verfolgt und abgeurteilt werden darf. Die Einbeziehung der anderen Tat als Indiz in die Beweis Würdigung bezüglich jener Tat geht über diesen freigegebenen Bereich nicht hinaus. Soweit aus dem mituntersuchten Sachverhalt Schlüsse gezogen werden, dient das allein zum Nachweis der Auslieferungstat, nicht aber um die Grundlage für eine strafrechtliche Verfolgung der anderen Tat zu schaffen. Mit diesem tragenden Argument setzt sich Vogler nicht auseinander.
Die Erstreckung der Untersuchung auf einen Sachverhalt, der nicht zu der Auslieferungstat (im Sinne von § 264 StPO) gehört, ist jedoch nur insoweit zulässig, als sie darauf beschränkt wird, den Angeklagten der Begehung der Auslieferungstat zu überführen. Diese Begrenzung bedeutet, daß ein derartiger Sachverhalt nicht bei der Bestimmung der Strafhöhe für die Auslieferungstat zum Nachteil des Angeklagten Verwendung finden darf. Hiervon ist der erkennende Senat stets ausgegangen (unter anderem BGHSt 22, 318, 320 Abs. 2; Urt. vom 20. Januar 1982 - 2 StR 477/81; so auch Vogler a.a.O. Rdn. 30; Oehler in Festgabe für von Lübtow zum 80. Geburtstag S. 797, 801). An sich würde Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk nach jener Auslegung die Berücksichtigung einer weiteren Straftat als eines Strafzumessungsgrundes - vor allem zur Kennzeichnung der Gefährlichkeit des Täters - nicht verbieten, sofern diesem Zumessungsgrund nicht ein so erhebliches Gewicht beigemessen wird, daß die in ihm berücksichtigte Tat faktisch schon jetzt abgeurteilt wird. Dem Sinngehalt des Spezialitätsgrundsatzes würde es aber widersprechen, wenn wegen eines Geschehens, das nicht den Gegenstand des Verfahrens bildet, die Strafe für die Auslieferungstat erhöht werden könnte.
Die bezüglich der Beweiswürdigung zu weitgehende Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes durch das Landgericht bedingt die Aufhebung des Urteils.
2.
Eine Erörterung der weiteren Verfahrensbeschwerden der Staatsanwaltschaft erübrigt sich danach.
B.
Sachrüge
Soweit es erforderlich erscheint, wird auf sie später (III) in der Form von Hinweisen eingegangen.
II.
Die Revision des Angeklagten
A.
Verfahrensbeschwerden
1.
Vor Beginn der Hauptverhandlung wandte sich der Vorsitzende der Strafkammer an den Leitenden Oberstaatsanwalt zwecks Erteilung einer Aussagegenehmigung für Staatsanwalt K.. Dieser sollte als Zeuge über die von ihm gegen die Zeugin M. durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen, insbesondere über ein mit ihr geführtes Gespräch vernommen werden, das der Aufhebung des gegen die Zeugin damals noch bestehenden Haftbefehls vorausgegangen war. Am ersten Hauptverhandlungstag beantragte der Verteidiger, daß das Gericht auf die Ersetzung von Staatsanwalt K. als Sitzungsvertreter bei seinem Dienstvorgesetzten hinwirkt. Zur Begründung wies er unter anderem darauf hin, daß ein als Zeuge vernommener Staatsanwalt in aller Regel nicht weiter als Anklagevertreter tätig sein könne; ein Ausnahmefall sei nicht gegeben; zudem werde sich vor seiner Vernehmung der Angeklagte zur Sache einlassen, auch werde der Zeuge Me. noch vor ihm gehört werden, und zwar zum gleichen Sachverhalt; denn dieser Zeuge sei "nach den bisherigen Erkenntnissen jedenfalls auch bei dem Gespräch zwischen der Zeugin M. und Staatsanwalt K. zugegen" gewesen; es wäre danach nicht gerechtfertigt, von der Bestimmung des § 58 Abs. 1 StPO abzuweichen; die Gefahr einer bewußten oder unbewußten Beeinflussung des Staatsanwalts durch die Ergebnisse der zuvor miterlebten Beweisaufnahme würden auf der Hand liegen; eine solche Verfahrensweise verstoße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens.
Die Strafkammer hat den Antrag zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, von der Rechtsprechung sei anerkannt, daß z.B. Nebenkläger, Einziehungs- und Verfallsbeteiligte, Antragsteller in Adhäsionsverfahren während des gesamten Verlaufs der Hauptverhandlung anwesend sein dürften, auch wenn sie später als Zeugen gehört werden sollen; entsprechendes gelte für einen als Zeugen in Betracht kommenden Staatsanwalt; darüber, ob er nach seiner Vernehmung nicht mehr die Aufgaben eines Sitzungsvertreters wahrnehmen könne, lasse sich erst nach Abschluß seiner Aussagen entscheiden.
Staatsanwalt K. nahm an den folgenden Hauptverhandlungssitzungen teil, auch während der Vernehmung des Zeugen Me.. Bei dieser Gelegenheit beanstandete er einen Vorhalt des Verteidigers an den Zeugen Me.. Der Vorsitzende ließ jedoch den Vorhalt zu. Am 14. und 17. März 1986 wurde Staatsanwalt K. als Zeuge gehört. Nach Beendigung seiner Vernehmung nahm er neben Staatsanwalt Hu., der ebenfalls bei fast allen vorausgegangenen Sitzungen anwesend gewesen war, wieder an der Haupt Verhandlung teil. Noch am 17. März 1986 bat der Verteidiger das Gericht erneut, um die Ersetzung von Staatsanwalt K. als Sitzungsvertreter zu ersuchen. Den Antrag stützte er auf die Bedeutung der Aussagen des Staatsanwalts für die Frage, ob die einzige Belastungszeugin (M.) glaubwürdig sei. Die Strafkammer entsprach nunmehr seinem Begehren. Der Leitende Oberstaatsanwalt lehnte eine Ersetzung von Staatsanwalt K. jedoch ab. Die Hauptverhandlung wurde am 19. März 1986 in Anwesenheit der Staatsanwälte Hu. und K. fortgesetzt. In dieser Sitzung stellte der Verteidiger den Antrag, den Haftbefehl gegen den Angeklagten aufzuheben, da ein Grund für die Haftdauer nicht bestehe. Staatsanwalt K. gab dazu eine Stellungnahme ab und vertrat den Standpunkt, daß die Verhältnismäßigkeit sowie der dringende Tatverdacht noch gegeben seien. Daraufhin erklärte der Verteidiger, daß der Staatsanwalt unzulässigerweise seine eigene Zeugenaussage gewürdigt habe. Während der späteren Sitzungstage nahm Staatsanwalt K. nicht mehr an der Hauptverhandlung teil.
Der Beschwerdeführer sieht in der Zurückweisung des ersten Ersetzungsgesuchs einen Verstoß gegen § 58 Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO sowie gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Mit diesem sei es nicht vereinbar, daß ein Staatsanwalt, der es unterlassen habe, über jenes entscheidende Gespräch mit der Zeugin einen Vermerk zu fertigen, als Sitzungsvertreter während der Vernehmung eines anderen Zeugen zu diesem Thema anwesend bleibe, obwohl er selbst ebenfalls als Zeuge zu dem gleichen Fragenkomplex geladen sei, und außerdem noch bei jener Zeugenvernehmung interveniere. Insbesondere hätte er nicht mehr nach seiner eigenen Vernehmung weiter als Sitzungsvertreter tätig sein dürfen. Dennoch habe er sich zum dringenden Tatverdacht und zur Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft geäußert. Eine solche Stellungnahme setze eine Beweiswürdigung voraus, in die selbstverständlich auch die Aussage über die Glaubwürdigkeit der Zeugin M. einfließe. Es lasse sich nicht ausschließen, daß das Urteil hierdurch beeinflußt worden sei; denn die Hauptargumente für den dringenden Tatverdacht und den Schuldspruch seien im wesentlichen identisch; gleiches gelte zwischen dem Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkt und der voraussichtlichen Strafhöhe.
2.
a)
Vom Beschwerdeführer wird nicht verkannt, daß § 58 Abs. 1 StPO nach ständiger Rechtsprechung (vgl. die Hinweise bei Pelchen in KK § 58 Rdn. 11) nur eine Ordnungsvorschrift ist, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann. Jedoch vermag ihre ermessensfehlerhafte Anwendung die Revision dann zu begründen, wenn zugleich gegen andere Verfahrensvorschriften, insbesondere die Pflicht zur Wahrheitserforschung verstoßen worden ist. Bei der Prüfung, ob eine derartige Fallgestaltung vorliegt, spielt der Umstand, daß es sich bei dem Zeugen, in dessen Gegenwart ein anderer Zeuge vernommen worden ist, um den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft handelt, keine maßgebliche Rolle. Er ist von der Bestimmung, daß Zeugen in Abwesenheit der später zu hörenden Zeugen zu vernehmen sind, nicht ausgenommen. Insofern steht er z.B. nicht einem Nebenkläger gleich, der Anspruch auf ununterbrochene Anwesenheit in der Hauptverhandlung hat. Im Gegensatz zu ihm kann er durch einen anderen ersetzt werden. Voraussetzung für eine erfolgreiche Rüge wäre aber, daß das Gericht durch die Anwesenheitszulassung von Staatsanwalt K. während der Anhörung des Angeklagten zur Sache und der Vernehmung des Zeugen Me. gegen die Pflicht zur Wahrheitserforschung verstoßen hat. Dazu genügt nicht ohne weiteres, daß beide Zeugen zu demselben Beweisthema gehört werden sollten. Vielmehr kommt es darauf an, ob Grund zu der naheliegenden Besorgnis bestand, der Zeuge K. werde seine Aussage nach dem von dem Vorzeugen Bekundeten richten und hierdurch würden seine Angaben nicht mehr der Wahrheit entsprechen. In dieser Richtung ist jedoch vom Beschwerdeführer nichts vorgetragen worden. Die auf § 244 Abs. 2 StPO gestützte Verfahrensbeschwerde kann schon deshalb keinen Erfolg haben.
Ein Eingehen auf den für den Hauptverhandlungsteil vor der Vernehmung von Staatsanwalt K. erhobenen Vorwurf des Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens erübrigt sich. Er ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
b)
Zu Recht beanstandet der Angeklagte dagegen, daß Staatsanwalt K. nach seiner Vernehmung eine Stellungnahme zum Haftbefehl abgegeben und sich in diesem Zusammenhang zum dringenden Tatverdacht sowie zur Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft geäußert hat. Auf diese Rüge braucht indes ebenfalls nicht näher eingegangen zu werden. In Bezug auf den Schuldspruch ist ein Beruhen des Urteils auf dem (relativen - BGHSt 14/265) Revisionsgrund auszuschließen. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den äußeren Sachverhalt eingeräumt und lediglich behauptet, er habe angenommen, bei dem im Koffer befindlichen Rauschgift habe es sich um 20 bis 30 Liter Haschischöl und nicht um Heroin gehandelt. Die im Urteil zur Widerlegung dieser Einlassung dargelegten Gründe drängten sich derart auf, daß ein Einfluß jener Stellungnahme von Staatsanwalt Kraushaar zum Haftbefehl auf den Schuldspruch mit Sicherheit verneint werden kann, zumal die Schlußvorträge erst in der Sitzung vom 23. April 1986, also mehr als einen Monat nach dem Zeitpunkt gestellt worden sind, an dem Staatsanwalt K. jene Stellungnahme abgegeben hatte.
Ob ein Beruhen auch im Hinblick auf den Strafausspruch auszuschließen ist, kann offenbleiben. Denn dieser Teil des Urteils muß jedenfalls wegen eines materiell-rechtlichen Mangels aufgehoben werden.
B.
Sachrüge
Die Begründung des Schuldspruchs enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Anders verhält es sich mit den Strafzumessungserwägungen. Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall der Beihilfe zum Handeltreiben vorliegt, unter anderem ausgeführt (Bl. 27 f. UA):
"Die Gesamtwürdigung der genannten Gründe gebietet nach der Überzeugung der Kammer auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Angeklagte zumeist auf Anweisung Zgeibs gehandelt und sich in gewisser Weise auch unter Druck gesetzt gefühlt hat, keine von der Wertung des Regelfalles in § 29 Abs. III BtMG entscheidend abweichende geringere Bewertung des Unrechtsgehaltes und der Schuld des Angeklagten.
Auch wenn sich der Angeklagte bedroht gefühlt hat, wovon die Kammer ausgeht, kann nicht davon ausgegangen werden, daß der auf den Angeklagten von Z. ausgeübte Druck dazu geführt hat, aus dem Angeklagten ein willenloses Werkzeug zu machen. Allein schon die Tatsache, daß Z. den Angeklagten im Rahmen der geplanten Kofferübergabe in Frankfurt a.M. zunächst nach Schweden geschickt und diesem insoweit eine große Möglichkeit geschaffen hat, sich seinem, Z., Druck und Einfluß zu entziehen, spricht gegen eine lebens- und gesundheitsbedrohende Situation für den Angeklagten.
Auch der Umstand, daß Z. den Angeklagten nach dem endgültigen Scheitern des Herointransportes in Frankfurt bzw. Los Angeles versehen mit Flugschein und FF 14.000 nach Schweden 'entlassen' hat, um dort für ihn als Einkäufer tätig zu werden, spricht nach Überzeugung der Kammer gegen die vom Angeklagten geschilderte Intensität der Bedrohung seitens Z.."
Diese Wertung steht weitgehend in Widerspruch mit den getroffenen Feststellungen. Das gilt insbesondere im Hinblick auf folgende Besonderheiten des Sachverhalts (Bl. 16, 18 f. UA):
"Z. gab dem Angeklagten unmißverständlich und drohend zu verstehen, daß der Angeklagte für den Fall, daß der Koffer nicht in Los Angeles ankomme, sehr viele und große Probleme bekommen werde und daß insbesondere das Leben seiner Familienangehörigen ernsthaft bedroht wäre. Z. erklärte dem Angeklagten, daß es unter Umständen sein, des Angeklagten, Leben und das Leben seiner Familie kosten würde, auf jeden Fall müsse er, der Angeklagte, solange im Libanon bleiben, bis die Angelegenheit erledigt sei. ...
Vor der Abreise nach Schweden drohte Z. dem Angeklagten erneut damit, seiner Familie zu schaden, falls er nicht zurückkehren würde. Er fügte hinzu, der Angeklagte solle nicht auf die Idee kommen sich abzusetzen, man werde ihn doch überall finden.
In Schweden angekommen, erfuhr der Angeklagte, daß die Erteilung eines Visums für die Bundesrepublik Deutschland von Schweden aus etwa 10 bis 14 Tage dauern würde. Nach Erhalt dieser Information forderte Z. den Angeklagten auf, sofort nach Damaskus zurückzukehren, da er nicht die Zeit habe, solange zu warten.
Für den Fall, daß er nicht zurückkehren würde, drohte Z. dem Angeklagten erneut damit, daß er ihn und seine Tochter auch in Schweden auffinden würde und sie vernichten könne; der Angeklagte solle weiterhin bedenken, daß er auch im Libanon selbst noch Familienangehörige besäße, an denen man sich rächen könne. Angesichts dieser Drohungen trat der Angeklagte einen Tag später seine Rückreise nach Damaskus an."
Die danach von der Strafkammer als erwiesen erachtete Gefährdung der Verwandten des Angeklagten hat sie bei jener Würdigung völlig unberücksichtigt gelassen. Diese Fehler sind ihr nicht nur im Zusammenhang mit der Wahl des Strafrahmens, sondern auch bei der konkreten Strafzumessung unterlaufen. Hier stellt das Landgericht im Widerspruch zu jenen Feststellungen lediglich auf das "mangelnde Selbstwertgefühl" des Angeklagten ab, das ihn gehindert habe, sich in der gebotenen Weise dem Einfluß und dem Druck Z. zu widersetzen. Wegen dieser Mängel kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.
Eines Eingehens auf das andere Gesichtspunkte der Strafzumessung betreffende Vorbringen des Angeklagten bedarf es deshalb nicht mehr.
III.
1.
In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht darzutun haben, warum nur 3.619 g Heroin der sichergestellten Menge (3.932 g) eingezogen worden sind. Der Senat verweist dazu auf Bl. 299 d.A.. Vermutlich ist mit der dortigen Formulierung "nach der Auswaage" das Abwiegen vor der Untersuchung gemeint.
2.
Für die Einziehung des Koffers genügt es nicht, daß in den Gründen die Notwendigkeit dieser Maßnahme zum Ausdruck gebracht wird. Erforderlich ist ein Einziehungsausspruch im Urteilstenor.
Müller
Meyer
Laufhütte
Theune