Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.12.1994, Az.: 1 StR 622/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - jeweils fortgesetzt begangener - Untreue in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg.

I. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; die insoweit erhobenen Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung.

1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte im November 1982 Aktien der Vereinigten A. & S. S. AG (A.-AG) in Höhe von 81 % des Grundkapitals erworben, die teils vom Angeklagten selbst, teils von Familienangehörigen innegehalten wurden. Der Angeklagte übte beherrschenden Einfluß auf die A.-AG aus, ab 1. Januar 1983 als Mitglied des Vorstandes, ab 15. Februar 1984 als Vorstandsvorsitzender. In der Folgezeit baute er eine umfangreiche Unternehmensgruppe auf, teils durch Übernahme anderer, teils durch Gründung neuer Gesellschaften. So erwarb die A.-AG auf Betreiben des Angeklagten im Jahre 1984 die Mehrheitsbeteiligung an einer bis dahin ruhenden Kapitalgesellschaft in Großbritannien und firmierte sie zunächst in A. Ltd., später in A.-G. Ltd. um; diese Tochtergesellschaft befaßte sich im wesentlichen mit dem Vertrieb von Produkten der A.-AG und anderen Handelswaren aus der Bundesrepublik Deutschland in Großbritannien. Im Jahre 1986 gründete der Angeklagte zwei Gesellschaften nach französischem Recht, zunächst als Holdinggesellschaft die GMJJ S.A., sodann als Zwischenholdinggesellschaft die J. J. S.A.; an der J. J. S.A. war der Angeklagte zu 100 % beteiligt, an der GMJJ S.A. hielt er unmittelbar 40 % und mittelbar - über die J. J. S.A. - 60 % der Anteile. Unter Einschaltung dieser beiden Gesellschaften erwarb der Angeklagte im Herbst 1986 sämtliche Anteile am französischen Spielkartenhersteller F. C. S.A.. Bei allen diesen Gesellschaften französischen Rechts bestand Geschäftsführungsbefugnis des Angeklagten. Zum 31. Dezember 1986 verkaufte die A.-AG ihre Beteiligung an der A.-G. Ltd. an die F. C. S.A. zum Kaufpreis von einem englischen Pfund unter Übernahme der bis dahin auf 1.615.349,39 DM aufgelaufenen Verbindlichkeiten der A. G. Ltd. gegenüber der A.-AG. Der Angeklagte war und blieb einer der "directors" der A.-G. Ltd..

Im Zeitraum vom 1. Januar 1987 bis 26. September 1988 veranlaßte der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Vorstand bzw. als faktischer Vorstand der A.-AG, daß diese an die in Großbritannien ansässige Firma A.-G. Ltd. nach und nach Waren im Gesamtwert von über 700.000 DM lieferte. Die hieraus entstehenden Lieferantenverbindlichkeiten wurden gestundet. Zur Sicherung der Ansprüche war ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart. Im genannten Zeitraum befand sich die Firma A.-G. Ltd. in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten, was dem Angeklagten auch bekannt war. Bis zum 15. Oktober 1987 war sie nicht in der Lage, auf die aufgelaufenen Forderungen Zahlungen zu leisten.

In der Folgezeit wurde ein Betrag von rund 192.000 DM bezahlt. Die Firma A.-G. Ltd. wurde ab Februar 1989 zwangsliquidiert; ein Betrag von 514.670,55 DM konnte aus den genannten Lieferungen nicht mehr eingetrieben werden.

Nach Auffassung des Landgerichts standen die einzelnen Lieferungen "in Fortsetzungszusammenhang", bestimmt von dem Ziel, der A.-G. Ltd. durch gestundete Lieferantenforderungen Kredite zu gewähren. Angesichts der schlechten Liquiditäts- und Vermögenslage dieser Gesellschaft sei der Angeklagte hierzu als ordentlicher und gewissenhafter Vorstand einer Aktiengesellschaft jedenfalls im Tatzeitraum allenfalls gegen Bestellung ausreichender Sicherheiten, zu denen der einfache Eigentumsvorbehalt nicht gehöre, befugt gewesen.

2. Die bisherigen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue nicht. Insbesondere geben sie keinen hinreichenden Aufschluß über Art und Umfang der Pflichtwidrigkeit des Angeklagten und des eingetretenen Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

Da die Strafkammer besonders auf die schlechte "Liquiditäts- und Vermögenslage" abhebt, hätte sie hierzu nähere Feststellungen treffen müssen. Mitgeteilt ist nur, daß die A.-AG im Jahre 1984 die A.-G. Ltd. als "bis dahin ruhende Kapitalgesellschaft" übernommen - und offenbar wiederbelebt - hat, die die Waren der A.-AG in Großbritannien vertreiben sollte, und daß sie in bestimmten Zeiträumen nur in der Summe bezeichnete Lieferantenschulden gegenüber der A.-AG hatte. Feststellungen darüber, wie die A.-G. Ltd. finanziell ausgestattet war, wie sie organisiert war und arbeitete, welche Stellung sie im einschlägigen Markt Großbritanniens einnahm, wie die Zusammenarbeit mit der A.-AG näher ausgestaltet war, wie es zu den einzelnen Lieferungen der A.-AG kam und worin diese bestanden, fehlen völlig. Da ein Eigentumsvorbehalt auch im europäischen Markt nicht von vornherein ein ungeeignetes Sicherungsmittel ist, hätte dargelegt werden müssen, wie sich der Absatz der von der A.-AG gelieferten Waren vollzogen hat; waren sie - wie der Urteilszusammenhang nahelegt - in Großbritannien nur schwer und schleppend absetzbar, befanden sie sich also längere Zeit nach der Lieferung im Lager der A.-G. Ltd., so konnte insoweit auf Grund des Eigentumsvorbehalts hinreichende Sicherung bestanden haben.

Ähnlich wie beim Betrug ist bei der Untreue die Nachteilszufügung nur durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des Täters hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt, festzustellen (vgl. BGH NJW 1975, 1234). Das ist für jede einzelne pflichtwidrige Handlung zu beachten. Unter diesem Gesichtspunkt wäre auch von Bedeutung gewesen, welchen Marktwert die von A.-AG nach Großbritannien gelieferten Waren dort hatten; er muß mit dem in Rechnung gestellten Preis nicht identisch sein. Auch hierzu fehlen Feststellungen ebenso wie zu der weiteren Frage, ob die nach Großbritannien gelieferten Waren, wären sie nicht nach Großbritannien geliefert worden, in demselben Umfang und zu dem in Rechnung gestellten Preis auf dem deutschen oder einem anderen Markt hätten abgesetzt werden können. Da es an alledem fehlt, bedarf es der erneuten Prüfung und Entscheidung durch einen weiteren Tatrichter.

II. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe tragen die bisherigen Feststellungen einen Schuldspruch wegen Untreue nicht.

1. Nach den Feststellungen entschloß sich der Angeklagte im Jahre 1986, die französische Firma F. C. S.A. über die zu diesem Zweck als Holdinggesellschaft bzw. Zwischenholdinggesellschaft gegründeten GMJJ S.A. und J. J. S.A. (vgl. hierzu näher oben I. 1.) zu erwerben. Zur Vorbereitung dieses Kaufs ließ sich der Angeklagte durch ein Anwaltsbüro in Paris beraten, wobei er den "Beratungsauftrag im eigenen Namen erteilte". Die Übernahme der F. C. S.A. wurde im Herbst 1986 abgeschlossen. Als das Anwaltsbüro für seine geleisteten Dienste abrechnete, veranlaßte der Angeklagte als Vorstandsvorsitzender, daß die Rechnung vom 21. August 1986 am 18. September 1986, die Rechnung vom 20. August 1986 am 30. Oktober 1986 und schließlich die Rechnung vom 3. November 1986 am 29. November 1986 über insgesamt umgerechnet 158.565,64 DM durch die A.-AG beglichen wurde. Dabei ließ er diese Anwaltskosten bei der A.-AG in ein bestehendes Verrechnungskonto mit F. C. S.A. einstellen, weil diese nach seiner Vorstellung diese Kosten zunächst erstatten und sodann an die sie beherrschende Holdinggesellschaft weiterbelasten sollte. Im April 1987 veranlaßte er demgemäß, daß durch die Firma F. C. S.A. der Gesamtbetrag von 154.565,64 DM an die A.-AG bezahlt wurde.

Nach Auffassung des Landgerichts durfte die A.-AG mit den Anwaltskosten nicht belastet werden; ihr sei ein "Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung" deswegen entstanden, weil im Zeitpunkt der Bezahlung der drei Anwaltsrechnungen nicht feststand, daß die F. C. S.A. die Beträge erstatten werde.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

2. Die vom Landgericht angenommene Vermögensgefährdung ist durch die Feststellungen nicht belegt.

Als der Angeklagte als Vorstandsvorsitzender die.Bezahlung der Rechnungen durch die A.-AG veranlaßte, war er entschlossen, eine Erstattung der Beträge durch die F. C. S.A. zu veranlassen. Ob eine derartige Erstattung durch die F. C. S.A. (und später durch die Holdinggesellschaft) sachlich gerechtfertigt war, ist hier unerheblich, da der Tatvorwurf nur eine Untreue zum Nachteil der A.-AG umfaßt.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß eine im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB beachtliche Vermögensgefährdung dann nicht vorliegt, wenn der Täter, der pflichtwidrig über fremde Gelder verfügt hat, zum Ersatz des Geldes eigene Mittel ständig "bereithält". Dies ist dann der Fall, wenn er jederzeit eigene Gelder zur Verfügung hat, die zur Deckung ausreichen, und er auch sein Augenmerk darauf richtet, diese Mittel ständig zum Ausgleich benutzen zu können (vgl. BGHSt 15, 342, 344; BGH wistra 1988, 191, 192; BGH NStZ 1982, 331). Der Senat trägt keine Bedenken, diese Grundsätze auch auf Fallkonstellationen anzuwenden, in denen der Täter außer mit eigenen Mitteln auf sonstige Weise den Ersatz des Geldes sicherstellen kann.

Maßgeblich ist daher, ob im Zeitpunkt der Bezahlung durch die A.-AG und der Verbuchung auf dem Verrechnungskonto der F. C. S.A. eine alsbaldige Erstattung hinreichend sicher erwartet werden konnte. Die vom Angeklagten erstrebte Übernahme der F. C. S.A. war im Herbst 1986 abgeschlossen, der Angeklagte war deren "President du Conseil d'Administration" (UA S. 14). Das Landgericht setzt sich nicht damit auseinander, welche Befugnisse des Angeklagten mit dieser Stellung verbunden waren, insbesondere, ob sie eine Anordnung zur Erstattung der Beträge an die A.-AG deckten. Es durfte sich nicht mit der Erwägung begnügen, daß leitende Angestellte der F. C. S.A. Widerstand - wohl allenfalls zunächst, schließlich wurde ja bezahlt - gegen die Bezahlung an die A.-AG leisteten und dies auch für den Angeklagten vorhersehbar gewesen sei.

Schließlich fehlen auch nähere Erörterungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere eine Auseinandersetzung damit, daß der Angeklagte, als er die Rechnungsbegleichung durch die A.-AG veranlaßte, offenbar davon überzeugt war, er werde aufgrund der Übernahme der F. C. S.A. und seiner hierauf beruhenden beherrschenden Stellung die von ihm erstrebte Erstattung durch die Firma F. C. S.A. herbeiführen können.

III. Im Fall II. 3 führt die Nachprüfung des Urteils zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Der Schuldspruch wegen Untreue weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

Zwar ging das Landgericht, gestützt auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von fortgesetzter Handlung aus. Dies ist nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]) rechtlich fehlerhaft. Der Angeklagte ist jedoch hierdurch nicht beschwert.

2. Doch hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es ist zu besorgen, daß der Strafzumessung ein zu großer Schuldumfang zugrundeliegt.

Das Landgericht geht davon aus, daß durch die Kommissionsgeschäfte der A.-AG mit der Sch. GmbH eine Vermögensgefährdung in Höhe von 124.812,62 DM eintrat. Diese sei bereits mit der Kommissionsvereinbarung eingetreten, was der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits billigend in Kauf genommen hatte. Darüber hinaus lägen weitere mit diesen Geschäften in Fortsetzungszusammenhang stehende Untreuehandlungen darin, daß der Angeklagte später mögliche Aufrechnungen unterließ. War jedoch der Schaden in Form einer Vermögensgefährdung bereits in vollem Umfange eingetreten, so scheidet eine weitere Untreue durch Unterlassen von Aufrechnungserklärungen aus. Es wird im Urteil nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, daß eine bereits eingetretene Vermögensgefährdung durch die Unterlassungen vertieft oder erhöht wurde. Infolgedessen fehlt es an einem Schadenseintritt durch die Unterlassungshandlungen. Der Schuldumfang ist dementsprechend auf die nach den Feststellungen als Schaden verbliebenen 124.812,62 DM zu begrenzen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Tatrichter unter Berücksichtigung dieser Reduzierung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte, war der Strafausspruch aufzuheben.

IV. Im Fall II. 4 der Urteilsgründe tragen die bisherigen Feststellungen einen Schuldspruch wegen Untreue nicht. Darauf, ob auch die insoweit erhobene Verfahrensrüge hätte Erfolg haben können, kommt es deswegen nicht an; sie kann unerörtert bleiben.

Das Landgericht sieht eine Untreue darin, daß sich der Angeklagte (über eine von ihm gehaltene liechtensteinische Domizilfirma) Provisionen versprechen und ausbezahlen ließ für die Vermittlung von Geschäften der K. AG mit der A.-AG, der hierdurch ein Schaden entstanden sei, da der Einkaufspreis für den von der A.-AG bei der K. AG eingekauften Spielkartenkarton "per Saldo" geringer gewesen wäre, hätte der Angeklagte die erhaltenen Provisionen, wie es gemäß § 667 BGB seine zivilrechtliche Pflicht gewesen wäre, an die A.-AG abgeführt.

Das ist rechtsfehlerhaft. Zwar hat der Angeklagte die Pflicht zur Abführung der Provisionen verletzt (vgl. BGHZ 39, 1 ff. [BGH 07.01.1963 - VII ZR 149/61]; BGH NJW 1982, 1752 f. [BGH 24.02.1982 - IVa ZR 306/80]). Jedoch stellt dies für sich keinen Treuebruch im Sinne des § 266 StGB dar. Vertragliche Beziehungen, die sich insgesamt als Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB darstellen, wie sie zwischen dem Angeklagten als Vorstand und der A.-AG bestanden, können Verpflichtungen enthalten, deren Einhaltung nicht vom Untreuetatbestand geschützt ist (vgl. BGH NStZ 1986, 361).

Maßgebend für die Abgrenzung sind Inhalt und Umfang der Treuabrede, wie sie sich aus den Vertragsvereinbarungen und deren Auslegung nach Treu und Glauben ergibt (vgl. BGH wistra 1991, 138). Als Vorstand der A.-AG war der Angeklagte zwar u.a. dazu verpflichtet, auf günstige Vertragsabschlüsse zu achten und keine unwirtschaftlichen Geschäfte zu tätigen. Das Landgericht hat jedoch nicht festgestellt, daß der Ankauf von Spielkartenkarton bereits zu ungünstigen Preisen für die A.-AG geschah. Die Einlassung des Angeklagten, die Firma K. AG hätte auch ohne Provisionsvereinbarung nicht billiger verkauft, hat es nicht widerlegt, sondern vielmehr als richtig unterstellt. Lediglich durch die Abführung der Provisionen an die A.-AG wäre für diese "per Saldo" das Geschäft günstiger gewesen. Dies genügt jedoch nicht. Denn die Verpflichtung, Schmiergelder bzw. Provisionen gemäß § 667 BGB an den Geschäftsherrn herauszugeben, ist keine spezifische Treuepflicht. Sie unterscheidet sich nicht von sonstigen Herausgabe- und Rückerstattungspflichten anderer Schuldverhältnisse, die regelmäßig keine Treueabrede enthalten (vgl. Hübner in LK 10. Aufl. § 266 Rdn. 77). Insofern unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation auch nicht von derjenigen in der Senatsentscheidungvom 30. Oktober 1990 (1 StR 544/90 = wistra 1991, 137). Von der dort vertretenen Rechtsansicht abzuweichen, sieht der Senat daher keine Veranlassung.

Da das Landgericht in konsequenter Verfolgung seiner rechtsfehlerhaften Auffassung keine weiteren Aufklärungsversuche unternommen hat, bedarf es der Aufklärung durch einen neuen Tatrichter. Es ist nicht auszuschließen, daß weitere Ermittlungen ergeben, daß die K. AG ohne die Provisionsvereinbarungen den Preis für den Spielkartenkarton niedriger angesetzt hätte.