Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.03.1969, Az.: BVerwG I WB 31/69

I

Der Antragsteller ist Wehrpflichtiger bis zum 31. März 1969. Er hat am 23. September 1968 nach vorangegangenem erfolglosen Entlassungsbegehren um die Gewährung von Sonderurlaub nach § 8 Abs. 3 SUV zur Teilnahme an den Vorlesungen des Wintersemesters 1968/1969 der juristischen Fakultät der Universität B. gebeten. Sein Antrag galt für die Zeit vom 15. Oktober 1968 bis zum 20. Dezember 1968 und für die Zeit vom 7. Januar 1969 bis zum 14. Februar 1969. Sein Begehren hatte im Vorverfahren keinen Erfolg. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) hat die Sache mit Schriftsatz vom 18. Februar 1969 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt, wo sie unter dem Aktenzeichen I WB 21/69 geführt wird. Die daselbst an den Antragsteller gerichtete Anfrage, ob und mit welchen Anträgen jene Sache nach Ablauf der Zeiten des Urlaubsgesuches weiter verfolgt werden soll, hat der Antragsteller bisher noch nicht beantwortet.

Mit Schriftsatz vom 5. März 1969 beantragt der Antragsteller nunmehr,

dem BMVtdg im Wege der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen, ihm mit sofortiger Wirkung bis zur Entlassung am 31. März 1969 Urlaub unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge zu gewähren.

Er begründet diesen Antrag wie folgt: Er habe mit Wissen des BMVtdg das beabsichtigte Studium der Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität B. schon aufgenommen und die Vorlesungen und eine Arbeitsgemeinschaft so häufig besucht, wie es der Dienst bei der Bundeswehr zugelassen habe. Er habe demgemäß auch bei Vorlesungsschluß von der Universität eine Bescheinigung über die regelmäßige Teilnahme an einer Pflichtarbeitsgemeinschaft erhalten, den einzigen formalen Nachweis über das erste Fachsemester und zugleich eine der Voraussetzungen für die nach dem zweiten Semester stattfindende Zwischenprüfung. Die für ihn immer noch bestehende persönliche Härte habe sich somit verlagert. Wenn er im Sommersemester 1969 die Vorlesungen für das zweite Fachsemester höre und im Juli 1969 die Zwischenprüfung bestehe, könne er im Wintersemester 1969/1970 das dritte Semester beginnen. Wenn ihm der Anschluß an das zweite Semester jedoch nicht gelinge, müsse er das gesamte Studium mit dem von der Universität nicht empfohlenen Sommerbeginn durchführen, da die Abteilung für Rechtswissenschaften der Ruhr-Universität B. seit dem Beginn des Wintersemesters 1967/1968 in der Gestaltung ihres Vorlesungsplanes zu einem Jahresturnus übergegangen sei.

Es dürfte offensichtlich sein, daß er trotz der gelegentlichen Teilnahme an den Vorlesungen und der regelmäßigen Teilnahme an der Pflichtarbeitsgemeinschaft den inhaltlichen Stoff des ersten Fachsemesters noch nicht voll beherrschen könne. Die Zeit zwischen der Entlassung und dem erneuten Beginn der Vorlesungen am 14. April 1969 sei zu kurz, um in intensiver Arbeit das noch nicht beherrschte Fachwissen des ersten Semesters zu erarbeiten und so den Anschluß an das zweite Semester zu erhalten. Bei zeitgerechter Entscheidung des BMVtdg über seinen ursprünglichen Urlaubsantrag hätte er volle fünf Wochen an den Vorlesungen des ersten. Semesters teilnehmen können und damit zweifelsohne den bis dahin von ihm versäumten Lehrstoff noch während der Vorlesungszeit nacharbeiten können.

Der Antrag auf Sonderurlaub in der vorlesungsfreien Zeit ersetze somit hilfsweise den Anspruch auf den nicht gewährten Urlaub während der Vorlesungszeit. Durch die Gewährung dieses Urlaubs werde es ihm möglich sein, in intensiver Arbeit bis zum Beginn des Sommersemesters den bisher versäumten Lehrstoff des Wintersemesters erfolgreich nachzuarbeiten.

II

Der Antrag ist zulässig. Der Senat hat bereits in der Sache I WB 43/67 entschieden, daß der Rechtsgedanke des § 123 VwGO auch im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung Anwendung finden kann (NJW 67, 2374 = DÖV 67, 831). Zwar darf die einstweilige Anordnung im allgemeinen nicht bereits die endgültige Entscheidung vorwegnehmen. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es jedoch nicht, weil der in der Hauptsache noch zu stellende Antrag erfolglos bleiben müßte und dieser Umstand auch bei dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht unberücksichtigt bleiben darf.

Nach § 8 Abs. 3 der Verordnung über den Urlaub der Soldaten in der Fassung vom 22. Mai 1967 (BGBl I 541) kann einem Soldaten, der auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, aus wichtigem Grunde Urlaub unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge einschließlich der Heilfürsorge gewährt werden, wenn die Nichtgewährung des Urlaubs für ihn wegen persönlicher, Insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.

Ob eine derartige besondere Härte gegeben ist, unterliegt in vollem Umfang der Prüfung des Senats. Selbst wenn sie gegeben ist, steht es allerdings nach der Fassung der genannten Vorschrift im Ermessen des Dienstherrn, oft er den Urlaub geben will oder nicht. Diese vom BMVtdg zu treffende Ermessensentscheidung könnte vom Senat mithin nur darauf überprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten sind oder ob der Minister von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

Unter diesen Umständen könnte das Urlaubsbegehren schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es an der Erfüllung des Merkmals der besonderen Härte fehlt.

Der Senat hat bereits an anderer Stelle - I WB 29/68 - entschieden, daß eine besondere Härte im Sinne der Soldatenurlaubsverordnung nur gegeben ist, wenn die Nichtgewährung des Urlaubs den Antragsteller in ähnlicher Weise treffen würde, wie dies im einzelnen in den Zurückstellungsvorschriften des § 12 WehrPflG aufgeführt ist.

Insoweit bleibt für das vorliegende Verfahren festzustellen, daß das neue Urlaubsbegehren seine Begründung in erster Linie in dem Wunsch findet, den Anschluß an das zweite Semester zu erhalten. Die Ursache hierfür hat der Antragsteller selbst dadurch gesetzt, daß er im Herbst 1968 das Jurastudium auch ohne die erhoffte Beurlaubung aufnahm. Die somit durch die eigene Initiative geschaffene Lage stellt keine besondere Härte im Sinne der Soldatenurlaubsverordnung dar. Mit diesem Begriff sollte allein herausgestellt werden, daß die gegebene Härte die allgemeine, alle wehrpflichtigen Soldaten und ihre Angehörigen in der Regel treffende Härte ganz erheblich übersteigt. Die Möglichkeit, eine zukünftige denkbare Führungsposition nicht antreten oder ein Studium nicht rechtzeitig beginnen zu können, trifft alle hierfür in Frage kommenden Wehrpflichtigen in gleicher Weise. Der an sich anerkennenswerte Versuch, der gegebenen Lage durch eigenes Handeln zu begegnen, ist hinsichtlich der sich daraus ergebenden Konsequenzen keine anders nicht abwendbare Fügung, deren Auswirkungen auf dem Wege über die Anerkennung als besondere persönliche Härte durch Gewährung von Urlaub abgeholfen werden müßte. Es entspricht nicht dem Sinngehalt des Urlaubsrechts, den Eintritt der besonderen persönlichen Härte erst durch eigenes Handeln herbeizuführen. - Abgesehen davon könnte die Notwendigkeit, sich etwa im ersten juristischen Semester nicht voll erworbene Rechtskenntnisse durch besonderen Fleiß im zweiten Semester anzueignen, ohnehin auch nicht als besondere Härte im Sinne des gegenwärtigen Antrages anerkannt werden.

Fehlt es somit schon an der Erfüllung dieser Voraussetzungen, bedarf es eines Eingehens auf die noch anzustellenden Ermessenserwägungen des BMVtdg nicht, so daß der Senat der Beantwortung der in Fällen dieser Art zweifelhaften Frage enthoben ist, ob der Erlaß einstweiliger Anordnungen, die die endgültige Entscheidung bereits vorwegnehmen würden, bei Ermessensentscheidungen überhaupt zulässig ist.

In Anwendung der im Beschluß des Wehrdienstsenats vom 23. Januar 1958 - WB 7/57 - (BDH 4, 172 = NZWehrr 1959, 100) angestellten Erwägungen hat der Senat ohne Hinzuziehung militärischer Beisitzer entschieden.