Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.12.1994, Az.: I ZR 128/92
„Schornsteinaufsätze“

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beklagte handele unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil er durch Arbeiten, die ihm nicht erlaubt seien, anderen Handwerkern und Gewerbetreibenden unlauteren Wettbewerb mache. Dazu hat es ausgeführt: § 14 SchfG verbiete dem Bezirksschornsteinfegermeister vom Grundsatz her jeden Nebenerwerb. Der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 SchfG, der hier allein in Betracht kommen könnte, sei nicht erfüllt. Danach sei dem Bezirksschornsteinfegermeister innerhalb seines Kehrbezirks unter bestimmten Voraussetzungen die Ausführung von Nebenarbeiten gestattet, die zum Schornsteinfegerhandwerk gehörten. Als zugehörig in diesem Sinne könnten nur solche Nebenarbeiten angesehen werden, die einen Schornsteinfeger nach seiner Ausbildung und seinem Berufsbild auszeichneten und von anderen Handwerkern oder Gewerbetreibenden unterschieden, nicht jedoch Arbeiten, die ohne weiteres auch von anderen Handwerkern und Gewerbetreibenden ausgeführt werden könnten oder gar einem anderen Berufsbild zuzurechnen seien. Die in Rede stehenden Tätigkeiten gehörten nicht zum Berufsbild des Schornsteinfegermeisters. Dem Vorbringen des Beklagten sei zu entnehmen, daß Schornsteinaufsätze zwar seit dem letzten Jahrhundert von Schornsteinfegern, außerdem aber auch von anderen Anbietern montiert würden.

Auch Anlaß und Zweck des Schornsteinfegergesetzes erforderten eine restriktive Auslegung der nach § 14 Abs. 2 SchfG zulässigen Nebenarbeiten. Die Zweckbestimmung lasse es nicht zu, die Regelung auch auf ansonsten am Markt erhältliche Leistungen wie Schornsteinaufsätze auszudehnen. Grundprinzip des Schornsteinfegergesetzes sei der gebührenpflichtige Kehrzwang in Kehrbezirken. Nutznießer sei der Bezirksschornsteinfegermeister, der - obwohl er Handwerker sei - sein Handwerk innerhalb seines Kehrbezirks ohne Konkurrenz ausübe. Auch Gründe des Feuerschutzes und des Gesundheitsschutzes, die zum Schornsteinfegergesetz geführt hätten, könnten diese monopolgleiche Begünstigung nur rechtfertigen, weil der Bezirksschornsteinfegermeister seine ganze Arbeitskraft für die in § 13 SchfG genannten, ihm vom Staat übertragenen Aufgaben einsetzen müsse, wenn er sie pflichtgemäß erfüllen wolle. Dafür erhalte er ein angemessenes Einkommen. Der Gesetzgeber habe Nebenarbeiten, die eine eigene zusätzliche Einnahmequelle für den Bezirksschornsteinfegermeister ergeben könnten, nicht erlauben wollen. Dies sei verfassungsrechtlich unbedenklich.

In dem Gesetzesverstoß sei auch zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG zu sehen, da das Verhalten des Beklagten ohne weiteres anstößig und wettbewerbswidrig sei. Im übrigen habe sich der Beklagte aber auch bewußt und planmäßig einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

1. Der von der Revision vertretenen Ansicht, daß der Umfang der nach § 14 SchfG zulässigen Nebentätigkeiten einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte nicht zugänglich sei, vermag der Senat allerdings nicht beizutreten.

Die Revision meint, inwieweit der Beklagte sich neben der Erfüllung der in § 13 SchfG genannten öffentlichen Aufgaben im Rahmen des § 14 SchfG erwerbswirtschaftlich betätigen dürfe, sei eine allgemein politische und wirtschaftspolitische Frage, die nicht nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb gelöst werden könne. Die Beantwortung dieser Frage sei allein Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung. Der Bezirksschornsteinfegermeister unterstehe nach §§ 26 ff. SchfG der Aufsicht der Verwaltungsbehörde. Nur diese könne rechtsverbindlich darüber entscheiden, ob die Grenzen erwerbswirtschaftlicher Betätigung überschritten seien.

Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Richtig ist, daß die für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand geltenden Grundsätze auch vorliegend anwendbar sind. Denn der Bezirksschornsteinfegermeister hat - wie § 3 Abs. 2 SchfG zu entnehmen ist - eine Doppelstellung inne; er ist einerseits selbständiger Handwerker gemäß den Vorschriften der Handwerksordnung, andererseits wird er bei bestimmten Aufgaben, nämlich bei der Feuerstättenschau, der Bauabnahme und bei Tätigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes und der rationellen Energieverwendung, in Ausübung hoheitlicher Gewalt tätig (vgl. den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Mittelstandsfragen zu § 3 des Entwurfs eines Gesetzes über das Schornsteinfegerwesen, zu BT-Drucks. V/4282, S. 5). Ebenso wie für die öffentliche Hand gelten auch für ihn bei einer Beteiligung am Wirtschaftsleben und am Wettbewerb die Verpflichtungen und Schranken des UWG (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1972 - I ZR 73/71, GRUR 1973, 530, 531 - Crailsheimer Stadtblatt). Aus der von der Revision angeführten Senatsrechtsprechung ergibt sich für den Streitfall nicht die Unzulässigkeit einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 115/57, GRUR 1959, 244, 246 = WRP 1959, 83 - Versandbuchhandlung; Urt. v. 4.12.1970 - I ZR 96/69, GRUR 1971, 168, 169 = WRP 1971, 219 - Ärztekammer; im Anschluß an RGZ 138, 174, 176). Dort ging es um die allgemeine Frage, ob und welche Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gesetzt oder zu setzen sind. Diese ist als eine allgemein politische und wirtschaftspolitische Frage angesehen worden, deren Lösung eine Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung ist, nicht aber eine Aufgabe der ordentlichen Gerichte, insbesondere nicht bei der ihnen zustehenden Prüfung von Wettbewerbshandlungen nach dem UWG. Vorliegend geht es nicht um die grundsätzliche Frage, ob und in welchem Rahmen ein Bezirksschornsteinfegermeister sich neben den ihm durch § 13 SchfG zugewiesenen öffentlichen Aufgaben erwerbswirtschaftlich betätigen darf. Diese Frage hat der Gesetzgeber in § 14 SchfG geregelt. Es geht im Streitfall nur darum, ob der Beklagte als Bezirksschornsteinfegermeister durch ein konkretes Verhalten die vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen in einer als wettbewerbswidrig zu beanstandenden Weise überschritten hat. Diese sich aufgrund der Beteiligung des Beklagten am Wettbewerb ergebende Frage ist daher einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. auch BGH, Urt. v. 10.2.1994 - I ZR 16/92, GRUR 1994, 443, 444 f. = WRP 1994, 504 - Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst).

2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das vorliegend als wettbewerbswidrig beanstandete Verhalten (die Lieferung und Montage von Schornsteinaufsätzen durch Bezirksschornsteinfegermeister) sei nach dem Schornsteinfegergesetz unzulässig.

Die Frage des Nebenerwerbs ist in § 14 SchfG geregelt. Der Beklagte stützt sich auf Absatz 2 dieser Bestimmung. Danach ist dem Bezirksschornsteinfegermeister die Ausführung von Nebenarbeiten, die zum Schornsteinfegerhandwerk gehören, nur innerhalb des eigenen Kehrbezirks und nur insoweit gestattet, als dadurch nicht die ordnungsgemäße Verwaltung des Kehrbezirks und die Erfüllung der dem Bezirksschornsteinfegermeister übertragenen Aufgaben gefährdet werden.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Lieferung und Montage von Schornsteinaufsätzen sei keine zum Schornsteinfegerhandwerk gehörende Nebenarbeit, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Im Gesetz ist nicht näher bestimmt, was unter "Nebenarbeiten, die zum Schornsteinfegerhandwerk gehören", zu verstehen ist. Auszugehen ist in erster Linie von dem für das Handwerk maßgebenden Berufsbild (vgl. auch BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 433 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I; Urt. v. 29.10.1992 - I ZR 306/90, GRUR 1993, 397, 398 = WRP 1993, 178 - Trockenbau; Dohrn, Das deutsche Schornsteinfegerwesen, § 14 Anm. 5 a). Dieses gibt Aufschluß darüber, welche Tätigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten den einzelnen Handwerken zuzurechnen sind (vgl. § 45 Nr. 1 HdwO). Grundlage ist hier die Verordnung über das Berufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Schornsteinfegerhandwerk vom 25. Juni 1984 (BGBl. I S. 771). In § 1 Abs. 1 dieser Verordnung, der die dem Schornsteinfegerhandwerk zuzurechnenden Tätigkeiten aufführt, ist allerdings die Montage von Schornsteinaufsätzen nicht genannt. Dies steht einer Zurechnung zum Schornsteinfegerhandwerk jedoch nicht entgegen (vgl. auch BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 433 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I). Denn die Berufsbild-Verordnung vom 25. Juni 1984 umschreibt das Berufsbild dieses Handwerks nicht vollständig, sondern stellt mehr ein Spiegelbild der Tätigkeiten des Bezirksschornsteinfegermeisters im Sinne des Schornsteinfegergesetzes dar (vgl. Dohrn aaO. § 14 Anm. 5 a). Maßgebend kann deshalb nicht allein das vom Verordnungsgeber fixierte Berufsbild sein, sondern das tatsächliche Berufsbild, das sich in Anpassung an wirtschaftlich-technische Entwicklungen innerhalb der beteiligten Wirtschaftskreise oder sonst aufgrund langjähriger Übung gebildet hat (vgl. zum Begriff des wirtschaftlichen Berufsbildes Dohrn aaO. § 14 Anm. 4 und 5 a). Dies entspricht auch dem allgemeinen Verständnis. So haben sich der Zentralverband des Schornsteinfegerhandwerks und der Fachverband Hausschornsteinbau e.V. unter Beteiligung des Zentralverbandes des deutschen Handwerks dahin verständigt, daß dem Schornsteinfegerhandwerk die Beseitigung bestimmter Funktionsstörungen, Belästigungsund Gefahrenquellen an Feuerungsanlagen und Aufstellungsräumen zuzurechnen sind, wie das Öffnen von Verstopfungen an Schornsteinen und Lüftungsanlagen, Aufstemmen und Vermauern von Öffnungen in Schornsteinwangen und -zungen sowie von Rauch- und Abgasschornsteinen und Lüftungsanlagen, wenn sich zum Beispiel Kehr- oder Reinigungsgeräte festgesetzt haben; außerdem auch das Einsetzen von Zugreglern und Durchstaubverhütern (vgl. Dohrn aaO. § 14 Rdn. 4).

Im Streitfall ist maßgebend, daß die beanstandete Tätigkeit aufgrund jahrzehntelanger Übung zum tradierten Berufsbild des Schornsteinfegerhandwerks gehört. Das Berufungsgericht hat insoweit das unwidersprochen gebliebene Vorbringen des Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt, daß Schornsteinaufsätze von alters her vom Schornsteinfegerhandwerk montiert werden. Der Beklagte hat dazu u. a. ein Schreiben der Schornsteinfegerinnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 23. Oktober 1991 (Anl. F 3) vorgelegt, in dem es heißt:

"Das Montieren von Kaminaufsätzen ist seit der Jahrhundertwende eine Tätigkeit, die ausschließlich vom Schornsteinfegerhandwerk ausgeführt wurde. Hier kann Beweis geführt werden durch die Herstellerfirmen von Kaminaufsätzen, die seit mehr als 100 Jahren in unseren Fachorganen für den Kauf ihrer Produkte werben.

Das Montieren dieser Aufsätze bedarf keiner besonderen Ausbildung oder Qualifikation, wohl aber der Beurteilung, welche Art von Kaminaufsätzen, welcher Querschnitt und welches Material verwendet werden soll."

Er hat außerdem ein Buch von Wagner über die Geschichte des Schornsteins und des Schornsteinfegerhandwerks (Anl. F 4) zu den Akten gereicht, in dessen Anhang "100 Jahre Werbung im Schornsteinfegerhandwerk (1887-1987) " Anzeigen von Herstellern von Schornsteinaufsätzen nachgedruckt sind, die an das Schornsteinfegerhandwerk gerichtet sind und in das vergangene Jahrhundert zurückreichen; so heißt es in einer Anzeige aus dem Jahre 1887 (Wagner aaO. S. 378): "Dieser hervorragende Bedarfsartikel eignet sich ganz besonders zum Vertrieb durch die Herren Schornsteinfegermeister und findet überall einen leichten Absatz bei sehr hohem Verdienst."

Im Streitfall sind keine Gründe ersichtlich, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, die beanstandete Tätigkeit abweichend von der historisch überkommenen Übung heute nicht mehr dem Schornsteinfegerhandwerk zuzurechnen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Gesetzgeber habe mit dem Erfordernis, die Nebenarbeit müsse zum Schornsteinfegerhandwerk "gehören", zum Ausdruck bringen wollen, daß die Tätigkeit nur von diesem einen Handwerk und nicht auch gleichzeitig von anderen Handwerkern oder Gewerbetreibenden ausgeführt werden dürfe, findet im Gesetz keine Stütze. Im übrigen gilt allgemein, daß die Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem Handwerk die gleichzeitige Zurechnung zu einem anderen Handwerk nicht ohne weiteres ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 433 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I), insbesondere wenn es - wie hier - nicht um wesentliche Tätigkeiten geht.

Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts greift nicht durch, der Gesetzgeber habe mit der Regelung des § 14 Abs. 2 SchfG keine Arbeiten erlauben wollen, die zwar innerhalb des Berufs lägen, aber eine selbständige Leistung darstellten, einen eigenen Wert hätten und deshalb auch eine eigene zusätzliche Einnahmequelle für den Bezirksschornsteinfegermeister geben könnten. § 14 Abs. 2 SchfG enthält anders als § 14 Abs. 1 SchfG keine Einschränkung dahin, daß die Tätigkeit nicht der Gewinnerzielung dienen darf.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, der Beklagte würde - wie auch vom Landgericht angenommen - in unzulässiger Weise hoheitliche Aufgaben mit erwerbswirtschaftlichen Interessen verbinden. Dafür sind keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Das Vorbringen des Beklagten, für montierte Schornsteinaufsätze bestehe keine Genehmigungsund Abnahmepflicht seitens des Bezirksschornsteinfegermeisters, ist von der Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt worden. Es besteht deshalb jedenfalls kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der hoheitlichen und der erwerbswirtschaftlichen Betätigung. Der Umstand, daß - im Rahmen der allgemeinen feuerpolizeilichen Beaufsichtigung - montierte Schornsteinaufsätze Gegenstand von Mängelanzeigen eines Bezirksschornsteinfegermeisters sein können, steht dem nicht entgegen. Denn das gilt auch für andere Nebenarbeiten zum Beispiel im Bereich der Beseitigung von Funktionsstörungen, deren Zulässigkeit - wie oben dargestellt - allgemein anerkannt ist; der Beklagte hat dazu unwidersprochen vorgetragen, daß die hier in Rede stehende Montage von Schornsteinaufsätzen die genannten Tätigkeiten nach Umfang und Aufwand nicht überschreitet.

Etwas anderes würde dann gelten, wenn der Beklagte seine hoheitliche Stellung als beliehener Unternehmer (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 433 r. Sp. = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I) und damit seine Einflußmöglichkeiten auf die Grundstückseigentümer seines Kehrbezirks im eigenen erwerbswirtschaftlichen Interesse mißbrauchte. Für eine solche Annahme gibt der Sachverhalt nichts her, und insoweit sind auch keine Verfahrensrügen erhoben worden. Dagegen spräche auch der Umstand, daß die jetzt beanstandete Tätigkeit einer von alters her bestehenden Übung entspricht (vgl. auch BGH, Urt. v. 4.12.1970 - I ZR 96/69, GRUR 1971, 168, 170 = WRP 1971, 219 - Ärztekammer) und die Aufsichtsbehörden dagegen auch bislang - Gegenteiliges ist nicht vorgetragen worden - nicht eingeschritten sind.

Die Montage von Schornsteinaufsätzen durch Bezirksschornsteinfegermeister ist danach grundsätzlich als eine zum Schornsteinfegerhandwerk gehörende Nebenarbeit im Sinne des § 14 Abs. 2 SchfG anzusehen (vgl. auch Musielak/Cordt/Manke, Schornsteinfegergesetz, 4. Aufl., § 14 Rdn. 6, die allerdings danach differenzieren wollen, ob mit der Montage unter Berücksichtigung der einschlägigen technischen Daten eine Funktionsbeeinträchtigung verbunden ist).

b) Im Streitfall ist für die wettbewerbsrechtliche Prüfung davon auszugehen, daß auch die weitere Voraussetzung des § 14 Abs. 2 SchfG erfüllt ist, wonach durch die Ausführung der Nebenarbeit die ordnungsgemäße Verwaltung des Kehrbezirks und die Erfüllung der dem Bezirksschornsteinfegermeister übertragenen Aufgaben nicht gefährdet sein darf.

Das Vorliegen dieser vom Berufungsgericht ungeprüft gelassenen Voraussetzung (BU 9 oben) läßt sich nicht generell, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls beantworten (vgl. auch Musielak/Cordt/Manke aaO. § 14 Rdn. 8). Zur Überprüfung ist die nach § 26 SchfG zuständige Aufsichtsbehörde berufen. Diese kann sich durch Vorlage der vom Bezirksschornsteinfegermeister zu führenden Aufzeichnungen, die sich nach § 19 SchfG auch auf die ausgeführten Nebenarbeiten zu erstrecken haben, einen Eindruck von der ordnungsgemäßen Verwaltung des Kehrbezirks und einer eventuellen Gefährdung der Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben verschaffen. Daß es hinsichtlich der in Rede stehenden Nebenarbeiten zu Beanstandungen oder Aufsichtsmaßnahmen nach § 27 SchfG gegenüber dem Beklagten gekommen ist, ist nicht vorgetragen worden. Im vorliegenden Verfahren besteht deshalb kein Anlaß, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung durch den Beklagten in Zweifel zu ziehen. Dazu reicht auch die allgemein gehaltene Erwägung des Berufungsgerichts nicht aus, grundsätzlich sei für andere als die Tätigkeiten, die zur Erfüllung der dem Bezirksschornsteinfegermeister übertragenen Aufgaben zu leisten seien, aus feuerpolizeilichen Gründen, aus Rücksicht auf seine Arbeitskraft und auch unter dem Gesichtspunkt seiner angemessenen wirtschaftlichen Versorgung kein Raum. Damit ist die Frage der generellen Zulassung einer erwerbswirtschaftlichen Nebenarbeit durch den Bezirksschornsteinfegermeister angesprochen, die der Gesetzgeber durch die Regelung des § 14 SchfG entschieden hat.

III. Danach war auf die Revision des Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und auf die Berufung unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage mit dem auf Schornsteinaufsätze bezogenen Unterlassungsantrag abzuweisen.

Die vom Senat zu treffende Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.