Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.11.1972, Az.: X ZB 22/71
„IUP“

I.

Der Anmelder hat am 24. April 1964 unter Inanspruchnahme der Priorität der Anmeldung in den Vereinigten Staaten von Nordamerika eine Erfindung zum Patent angemeldet, deren Gegenstand er als "Vorrichtung zur Empfängnisverhütung" bezeichnet hat. Der in den Uterus einzuführende längsgestreckte biegsame Körper soll nach Patentanspruch 1 unter Eigenspannung stehend eine in einer Ebene und innerhalb der gedachten Grenzen eines gleichschenkligen Trapezes befindliche Sinusform haben.

Die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung durch Beschluß vom 3. Juli 1968 mit der Begründung zurückgewiesen, der Anmeldungsgegenstand sei nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PatG nicht patentierbar, weil er ein Mittel zur Abtreibung im Sinne des § 218 StGB sei und weil die Bekanntmachung der Anmeldung unter Umständen gegen das Anpreisungsverbot des § 219 StGB verstoße.

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde des Anmelders, mit der in erster Linie der Antrag auf Patenterteilung in unveränderter Form weiterverfolgt und hilfsweise beantragt wurde, die Bekanntmachung der Anmeldung unter der Bezeichnung "Vorrichtung zur Anordnung im Uterus" oder einer vergleichbaren Bezeichnung zu beschließen, zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Anmelder,

II.

1.

Der Beschwerdesenat hat die Wirkung des Gegenstandes der Anmeldung nicht als empfängnisverhütend, sondern als abtreibend angesehen. Die bestimmungsgemäße Anwendung der angemeldeten Vorrichtung führe zu einem abtreibenden Erfolg; deshalb sei die angemeldete Vorrichtung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PatG nicht patentierbar.

2.

Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, daß der Beschwerdesenat allein schon auf Grund der Annahme, daß es sich beim Anmeldungsgegenstand um ein Abtreibungsmittel gemäß § 218 StGB handele, ein Patentierungshindernis hergeleitet hat. Der vom Beschwerdesenat eingenommene Standpunkt wird zwar auch im Kommentar von Reimer, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 3. Aufl. 1968, § 1 Anm. 85, vertreten. Der Senat vermag sich dem jedoch nicht anzuschließen. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, ohne daß es einer Entscheidung der Frage bedarf, ob Intrauterinpessare Abtreibungsmittel sind oder nicht.

Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PatG, die Erfindungen von der Patenterteilung ausschließt, deren Verwertung den Gesetzen zuwiderlaufen würde, ist weder dazu bestimmt noch dazu geeignet, gesetzwidriges Handeln zu unterbinden; sie ist vielmehr lediglich als Ausdruck der allgemeinen Erwägung anzusehen, daß solche Erfindungen nicht als patentwürdig anerkannt und vom Staat nicht durch eine Patenterteilung belohnt und geschützt werden, die bestimmungsgemäß allein zu solchen Zwecken verwendet werden können, welche von der Rechtsordnung mißbilligt werden. Nur so ist es zu erklären, daß die schon im Patentgesetz von 1877 enthaltene Regelung im damaligen Gesetzgebungsverfahren als nahezu selbstverständlich und keiner weiteren Begründung bedürftig angesehen wurde (vgl. hierzu die Motive und den Kommissionsbericht - Aktenstücke Nr. 8 und Nr. 144 zu den Verhandlungen des deutschen Reichstags im Jahre 1877). Hingegen wäre eine eingehendere Begründung zu erwarten gewesen, wenn auch solche Erfindungen von der Patentierung hätten ausgeschlossen werden sollen, die einerseits zwar in gesetzwidriger Weise verwertet werden können, andererseits aber auch in einer Weise verwertbar sind, die mit der Rechtsordnung in Einklang steht und als förderungswürdig anzusehen ist. Für solche Mischtatbestände wird daher zu Recht in Wissenschaft und Praxis die Patentfähigkeit bejaht (vgl. Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar, 3. Aufl., § 1 PatG Anm. 67; Reimer, a.a.O., § 1 Anm. 85; BPatGer Mitt. 1967, 14, 15). Um einen solchen Mischtatbestand handelt es sich auch bei einer ein Abtreibungsmittel betreffenden Erfindung. § 218 StGB enthält zwar seinem Wortlaut nach ein uneingeschränktes Verbot der Abtreibung, steht jedoch unter dem selbstverständlichen Vorbehalt der allgemeinen Rechtfertigungsgründe. Dementsprechend wird eine Abtreibung in Fällen der sogenannten medizinischen Indikation, d.h. dann als zulässig angesehen, wenn sie aus medizinischer Sicht zur Abwendung einer ernsten Gefahr für Leben oder Gesundheit der Mutter erforderlich erscheint (siehe u.a. BGHSt. 3, 7, 9) [BGH 06.06.1952 - 1 StR 13/52]. Dem trägt § 219 Abs. 2 StGB Rechnung, der die Ankündigung oder Anpreisung von Gegenständen, die zur ärztlich gebotenen Unterbrechung der Schwangerschaft dienen, gegenüber Ärzten oder Personen, die mit solchen Mitteln erlaubterweise Handel treiben, oder in ärztlichen oder in pharmazeutischen Fachzeitschriften vom Verbot der öffentlichen Ankündigung oder Anpreisung oder Ausstellung von Abtreibungsmitteln oder -gegenständen (§ 219 Abs. 1 StGB) ausnimmt. Aus dieser Vorschrift ergibt sich zugleich, daß die Herstellung, der Vertrieb und die Verwendung von Gegenständen zur ärztlich gebotenen Unterbrechung der Schwangerschaft erlaubt sind. Um dieser zulässigen Abtreibungsfälle willen, die für sich genommen nicht ohne Bedeutung sind, ist es gerechtfertigt, eine Fortentwicklung der für eine zulässige ärztliche Abtreibung geeigneten Mittel im Interesse der Erhaltung der Gesundheit zu fördern und gegebenenfalls mit einer Patenterteilung zu belohnen. Die Patentfähigkeit von Abtreibungsmitteln kann daher nicht grundsätzlich verneint werden (so auch Klauer/Möhring a.a.O. und Tetzner, GRUR Int. 1960, 107, 110).

Da der Patenterteilungsantrag schon auf der Grundlage der in erster Linie geltend gemachten Fassung nicht mit der vom Beschwerdesenat gegebenen Begründung zurückgewiesen werden durfte, war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Auf den in der Beschwerdeinstanz gestellten Hilfsantrag brauchte nicht mehr eingegangen zu werden. Bei der weiteren Behandlung der Anmeldung wird jedoch zu erwägen sein, ob die Bezeichnung "Vorrichtung zur Empfängnisverhütung" nicht durch die allgemeine Bezeichnung "Vorrichtung zur Geburtenregelung" ersetzt werden kann, da sowohl in der juristischen als auch in der medizinischen Fachliteratur umstritten ist, ob der Intrauterinpessar als Empfängnisverhütungs- oder als Abtreibungsmittel anzusehen ist.

Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht.