A.

Die Sprungrevision des Beklagten ist zulässig.

Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, daß die Beschwer des Beklagten unter 40.000 DM liegt und das Landgericht nach dem Gesetz nicht die. Befugnis hat, eine Revisionszulassung auszusprechen, wie sie das Oberlandesgericht im Berufungsverfahren gemäß § 546 Abs. 1 ZPO besitzt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Oktober 1977 (BGHZ 69, 354, 356) entschieden hat, hat bei Sprungrevisionen der Bundesgerichtshof zu prüfen, ob das Rechtsmittel mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht anzunehmen ist (§ 554 b ZPO). Der Senat hat hier in seinem Beschluß vom 6. Dezember 1977 die Revision des Beklagten angenommen.

B.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht ist - entgegen dem Amtsgericht Frankfurt (VersR 1976, 361) - der Auffassung, der Beklagte sei aufgrund des mit dem Krankenhaus geschlossenen Vertrages verpflichtet, den (allgemeinen) Pflegesatz zu zahlen, ohne dafür einen Abschlag machen zu dürfen, daß ihm die Arztkosten in Verfolg des § 17 Abs. 2 Satz 1 des Krankenhausgesetzes vom 29. Juni 1972 gesondert berechnet worden sind. Die im "Tarif für Benutzerentgelte" enthaltene Bestimmung, daß eine Minderung des Benutzerentgelts bei Nichtinanspruchnahme aller Krankenhausleistungen nicht eintrete, sei nämlich wirksam und für den Beklagten verbindlich. In den Bestimmungen des Tarifes komme nicht die mißbräuchliche Verfolgung einseitiger Interessen auf Kosten des Vertragspartners zum Ausdruck, so daß sie bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Billigkeit widersprächen. Auch sonst seien keine zwingenden Gesichtspunkte hervorgetreten, die die Unwirksamkeit des vereinbarten Ausschlusses eines Arztkostenabschlages begründen könnten.

II.

Das Landgericht geht jedenfalls im Ergebnis zutreffend davon aus, daß der Beklagte verpflichtet war, den allgemeinen Pflegesatz ohne Abschlag zu zahlen.

Allerdings verkennt es bei seiner Betrachtung die rechtliche Bedeutung des Krankenhauspflegesatzes. Die Pflegesatzgestaltung ist völlig unabhängig von den Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Klägerin erfolgt. Einen Anspruch auf Arztkostenabschlag hätte der Beklagte auch dann nicht, wenn die Allgemeinen Vertragsbestimmungen nicht die Klausel enthielten, wonach keine Minderung des Benutzerentgeltes eintritt, falls der Patient nicht die vollen Krankenhausleistungen in Anspruch nimmt. Es mag deshalb sogar fraglich sein, ob dieser Passus in den AVB den hier streitigen Fall betrifft, daß ein Patient die Behandlung durch den Chefarzt wünscht.

Indessen kommt es, wie sich aus folgendem ergibt, auf die Frage nicht an.

1.

Den allgemeinen Pflegesatz für das Krankenhaus der klagenden Stadt hat der Hessische Sozialminister einheitlich für alle Patienten - ausgenommen nur diejenigen der Belegärzte - auf den von der Klägerin mit ihrer Klage verlangten Tagessatz festgesetzt. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BPflV als Festpreis. Dies bedeutet, daß die Klägerin, selbst wenn sie es gewollt hätte, diesen Preis nicht unterschreiten durfte (vgl. BGH, Urt. v. 27. Oktober 1960 - VII ZR 111/59 = LM PreisG Nr. 3 = MDR 1961, 223; a.A. Brandecker, Kommentar zur BPflV, Erläuterungen zum Selbstkostenblatt 02.1).

Eine derartige Pflegesatzgestaltung darf aber das ordentliche Gericht grundsätzlich nicht nachprüfen.

a)

Eine Nachprüfung, und zwar nach § 315 Abs. 3 BGB, wäre zwar möglich und zulässig, wenn der Sozialminister den Pflegesatz nicht von sich aus festgesetzt, sondern nur eine von der Klägerin als Krankenhausträger vorgenommene Pflegesatzgestaltung "genehmigt" hätte. Denn die Tarife von Unternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle angewiesen ist, wie z.B. von Krankenhäusern, sind grundsätzlich einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen (vgl. Brandner im Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 8 Rdn. 10). Daran würde auch eine behördliche "Genehmigung" nichts ändern. Die Genehmigung ändert nämlich nichts an dem privatrechtlichen Charakter der einseitigen Leistungsbestimmung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Oktober 1972 - KZR 9/71 - LM LuftVZO Nr. 2). Indes liegt hier, wie ausgeführt, nicht bloß eine Genehmigung, sondern eine Festsetzung des Entgelts vor.

b)

Das ordentliche Gericht ist auch nicht befugt, die Höhe des Pflegesatzes gemäß § 317 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen. Soweit Behörden, wie hier der Sozialminister, im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungskreises tätig werden, sind sie nicht "Dritte" im Sinne des § 317 BGB, denen die Bestimmung der Leistung eines privatrechtlichen Vertrages überlassen ist. Eine von ihnen zu treffende Preisfestsetzung ist als behördliche Entscheidung keine Bestimmung nach § 317 BGB (vgl. Ballhaus in RGR-Kommentar, 12. Aufl., § 317 Rdnr. 5).

c)

Der gerichtlichen Nachprüfung sind im Streitfalle vor allem deswegen Grenzen gesetzt, weil der Minister bei seiner Pflegesatzfestsetzung, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 der Hessischen Pflegesatzverordnung für jedes Krankenhaus gesondert zu erfolgen hatte, einen verbindlichen Festpreis bestimmen mußte. Infolgedessen handelte es sich bei seinem Erlaß, der den Pflegesatz festsetzte, um einen Verwaltungsakt (vgl. OVG Lüneburg, NJW 1978, 1211; insoweit zutreffend auch LG Frankfurt NJW 1978, 597, 598; Grünenwald, ZblSozVers 1977, 113; vgl. BVerwGE 2, 290 [= NJW 1956, 317, 318]; 7, 354; 15, 296 für Genehmigungen von Krankenhauspflegesätzen nach der Anordnung PR Nr. 140/48 und der Bundespflegesatzverordnung 1954). Daraus folgt aber, daß diese Pflegesatzfestsetzung wie jeder andere Verwaltungsakt, auch wenn sie fehlerhaft wäre, vom ordentlichen Gericht grundsätzlich zu beachten ist, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben ist. Nur dann, wenn ein Verwaltungsakt auf eine so grobe Weise fehlerhaft ist, daß er gesetzlich überhaupt nicht gerechtfertigt werden kann und von jedermann als rechtsunwirksam zu erkennen ist, könnte sich ein ordentliches Gericht über ihn, weil er dann als "nichtig" anzusehen wäre, hinwegsetzen (BGHZ 4, 68, 71; 24, 386, 391; Senatsurteil vom 13. Juni 1972 - VI ZR 83/71 = LM BGB § 87 a Nr. 18 = MDR 1972, 856 m.w.Nachw.; vgl. auch BVerwGE 11, 106, 108; 11, 195, 199).

aa)

Die vom hessischen Sozialminister vorgenommene Pflegesatzfestsetzung ohne Arztkostenabschlag wird zwar häufig zu einer Doppelbelastung für die Patienten, denen die Arztkosten besonders in Rechnung gestellt werden, führen. Das macht aber entgegen der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung die Festsetzung noch nicht-als willkürlich nichtig.

Selbst wenn der Sozialminister - wie die Revision meint - gegen § 17 Abs. 2 KHG als eine zwingende Vorschrift des Bundesrechts verstoßen haben sollte, so würde eine solche Gesetzwidrigkeit nicht einmal für einen Rechtskundigen offensichtlich (evident) sein. In Rechtsprechung und Schrifttum ist es heftig umstritten, ob § 17 Abs. 2 Satz 1 KHG Halbsatz 1 eine Pflegesatzermäßigung ("kleiner Pflegesatz") zwingend für alle Krankenhausbenutzer vorschreibt, denen Arztkosten gesondert berechnet werden. Fraglich erscheint dies deswegen, weil nach Halbsatz 2 dieser Vorschrift erst durch die in § 16 KHG vorgesehene Rechtsverordnung bestimmt werden soll, welche Kosten in diesem Sinne als Arzt- oder Nebenkosten anzusehen sind, in der Bundespflegesatzverordnung aber in § 3 Abs. 2 nur angeordnet ist, daß Leistungen einesBelegarztes im Pflegesatz zu berücksichtigen sind, während die Landesregierungen ermächtigt wurden, selbst zu bestimmen, "daß, soweit sonst Arztkosten besonders berechnet werden, dies ... zu berücksichtigen ist." Hieraus folgert nicht nur das Landgericht daß die jeweilige Landesregierung nicht verpflichtet ist, generell einen Arztkostenabschlag zu gewähren. Auch andere Gerichte und ein Teil des Schrifttums vertreten die Auffassung, der sog. "kleine Pflegesatz" sei nur für Krankenhäuser mit Belegärzten verbindlich vorgeschrieben, während es den Ländern im übrigen überlassen sei, ob und in welcher Höhe der Pflegesatz bei Behandlung durch liquidationsberechtigte Krankenhausärzte ermäßigt werden solle (vgl. LG Frankfurt, NJW 1978, 597, 598; LG Kiel - 4 O 185/76 v. 25. März 1976 - zitiert bei Brandecker, a.a.O. § 3 BPflV Anm. 6; Elsholz, Krankenhausfinanzierungsgesetz und BPflV, Anm. zu § 3 Abs. 2 BPflV; Schlauß/Bölke, Bundespflegesatzverordnung, § 3, Auffassung Bölke, Anm. 10, Auffassung Schlauß, Anm. 12; Harsdorf, Die Krankenversicherung, 1973, 49; Schaefer, DOK 1973, 341, 342; vgl. auch Brandecker, Zur Reform des Krankenhauswesens [PKV-Dokumentation 2] S. 27, 48).

Der Standpunkt des Beklagten wird demgegenüber vertreten vom LG Frankfurt (VersR 1977, 906, 907 = NJW 1978, 595), dem LG Braunschweig (VersR 1978, 126, 128), von Baur (Krankenhausarzt 1975, 393, 394). Busse (Arztrecht 1972, 185, 186 f), Hess (Deutsches Ärzteblatt 1973, 1168), Siegmund-Schultze (Arztrecht 1978, 175). Weißauer (BayerischesÄrzteblatt 1974, 373, 375 f). Teilweise wird diese Frage auch als "strittig" angesehen (vgl. Brandecker, Kommentar zur BPflV § 3 Anm. 6).

bb)

Das Landgericht Frankfurt (NJW 1978, 597, 598) meint allerdings, die Pflegesatzfestsetzung könne trotz ihrer Bindungswirkung im Zivilprozeß auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden, weil der Krankenhausbenutzer keine andere Möglichkeit habe, den Festsetzungsbescheid gerichtlich überprüfen zu lassen. Das ist indes nicht richtig.

Im Streitfalle kann es dahinstehen, ob ein solcher Umstand ein ordentliches Gericht zu einer über die Nichtigkeitsfeststellung hinausgehenden Überprüfung von Verwaltungsakten berechtigen kann. Denn die Pflegesatzfestsetzung kann entgegen der Auffassung des Landgerichts Frankfurt im Verwaltungsrechtsweg angefochten werden (vgl. Grünenwald a.a.O.). Die Anfechtung kann auch durch den selbstzahlenden Patienten erfolgen (OVG Lüneburg a.a.O.). Auch er kann geltend machen, im Sinne von § 42 Abs. 2 VerwGO "in seinen Rechten" verletzt zu sein, wenn dem Krankenhausträger durch Verwaltungsakt generell die Gewährung eines Arztkostenabschlags versagt wird. Zwar ist er nicht, wie die Sozialleistungsträger, in das Festsetzungsverfahren eingeschaltet (§ 16 Abs. 2 Satz 3 BPflVO). Doch ist auch er unmittelbar von der ministeriellen Preisfestsetzung betroffen, weil, wie oben bemerkt, der Krankenhausträger keine Möglichkeit hat, einen von der Festsetzung abweichenden Pflegesatz mit seinen Patienten zu vereinbaren. Es handelt sich also bei der Pflegesatzbestimmung um einen Verwaltungsakt mit privatrechtsgestaltender Drittwirkung (OVG Lüneburg a.a.O.). Solche Verwaltungsakte können immer von demjenigen Partner des privaten Rechtsverhältnisses angefochten werden, für den sie nachteilig sind (vgl. BVerwGE 27, 202; 30, 135, 136 = NJW 1968, 2258, 2259; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Dezember 1966 - VIII ZR 78/64 = LM Berl. AltbaumietenVO Nr. 1).

2.

Angesichts dieser Rechtslage kann die Revision auch nicht mit ihrer Rüge durchdringen, die Vereinbarung eines Krankenhaustarifs, der für Patienten, denen Arztkosten gesondert in Rechnung gestellt werden, einen behördlich festgesetzten Pflegesatz ohne Arztkostenabschlag enthält, sei wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 KHG gemäß § 134 BGB nichtig. Der im Tarif erwähnte allgemeine Pflegesatz unterlag, wie ausgeführt,überhaupt nicht der Vereinbarung der Parteien, so daß § 134 BGB nicht herangezogen werden kann.

Ebensowenig verfängt der vom Landgericht Braunschweig (VersR 1978, 126, 127) erwogene Gedanke, es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben, für dieselbe Leistung eine doppelte Zahlung zu verlangen. Gäbe man dieser Überlegung im Zivilprozeß Raum, so könnte jeder durch Verwaltungsakt bestimmte Festpreis einer Überprüfung im ordentlichen Rechtswege unterzogen werden. Das aber wäre mit den vom Gesetz gezogenen Grenzen der Kompetenz der verschiedenen Gerichtszweige nicht vereinbar.