Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.08.1970, Az.: BVerwG I C 55.69

I.

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Nachdem ihm die Verbindungsstelle der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung eine Arbeitsstelle in einem deutschen Industriebetrieb vermittelt und die Beklagte eine Einreise-Einwilligung mit der Maßgabe erteilt hatte, daß die Ausübung eines Gewerbes nicht gestattet sei, reiste er Ende 1961 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Seit dem Jahre 1962 arbeitet er als Kellner. Die Aufenthaltserlaubnis wurde jeweils mit der Auflage versehen, daß er kein Gewerbe ausüben dürfe.

Im Jahre 1967 beantragte der Kläger, ihm künftig eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, die ihm die Ausübung des Gewerbes eines Import- und Exportkaufmannes (Handel mit Elektrogeräten und Textilwaren) nicht untersagt. Die Beklagte lehnte dies mit Bescheid vom 17. August 1967 ab. Am 1. April 1968 heiratete der Kläger eine Deutsche. Durch Bescheid vom 23. Juli 1968 wurde der Widerspruch zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung: Durch die deutschtürkische Vereinbarung über die Vermittlung von türkischen Arbeitnehmern vom 30. Oktober 1961 (GMBl. 1962 S. 10) - jetzt in der Fassung vom 16. Januar 1968 (BAnz. Nr. 22) - sollten der deutschen Wirtschaft Arbeitskräfte zugeführt werden. Da der Kläger sich in der Türkei zur Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit habe vermitteln lassen, habe er damit rechnen müssen, daß er in der Bundesrepublik Deutschland keine andere Tätigkeit ausüben dürfe. Seine Absicht, ein Handelsgewerbe zu betreiben, sei mit dem Zweck der Anwerbung ausländischer Arbeitnehmer nicht vereinbar. Wenn er diesen Berufswunsch schon vor seiner Einreise zu erkennen gegeben hätte, wäre ihm weder von der Verbindungsstelle ein Arbeitsplatz vermittelt noch durch einen Sichtvermerk der deutschen Auslandsvertretung die Einreise gestattet worden. Der Kläger habe auch nach seiner Eheschließung mit einer Deutschen keinen Anspruch darauf, daß er sich in der Bundesrepublik Deutschland als Gewerbetreibender niederlassen dürfe. Es sei ihm zumutbar, auch weiterhin als Arbeitnehmer zu arbeiten.

Die Verpflichtungsklage hatte in der ersten und zweiten Instanz keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Der Oberbundesanwalt, stimmt dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 in Verbindung mit§§ 141, 125 Abs. 1 VwGO), ist nicht begründet.

Der Kläger ist nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG. Er bedarf gemäß § 2 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - für den Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes einer Aufenthaltserlaubnis. Die zuständige Ausländerbehörde verweigert sie ihm nicht, will sie ihm aber nicht uneingeschränkt erteilen. Die Behörde ist mit seinem Aufenthalt nur einverstanden, wenn er im Geltungsbereich des Ausländergesetzes kein (selbständiges) Gewerbe betreibt. Der Kläger möchte dagegen nicht mehr wie bisher als Arbeitnehmer tätig sein, sondern das Gewerbe eines Import- und Exportkaufmannes ausüben. Es ist daher darüber zu entscheiden, ob er einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat, die ihn berechtigt, sich im Geltungsbereich des Ausländergesetzes zur Ausübung des von ihm erstrebten Berufs aufzuhalten.

1.

Die Aufenthaltserlaubnis darf gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG erteilt werden, wenn die Anwesenheit des Ausländers Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht beeinträchtigt. Die Erteilung der Erlaubnis liegt somit im Ermessen der Ausländerbehörde. Diese ist selbst dann, wenn durch den Aufenthalt des Ausländers keine Belange der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt werden, zur Erlaubniserteilung nicht ohne weiterem verpflichtet. Die Aufenthaltserlaubnis kann nach § 7 Abs. 3 AuslG mit Bedingungen und Auflagen versehen werden. Ob das geschieht, ist ebenfalls dem Ermessen der Ausländerbehördeüberlassen. Gemäß § 114 VwGO prüft das Gericht daher, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Da gemäß § 7 Abs. 3 AuslG die Aufenthaltserlaubnis mit Auflagen versehen werden darf, kann die Ausländerbehörde in gewissen Grenzen bestimmen, wie sich der Aufenthaltsberechtigte zu verhalten hat, wenn er von der Erlaubnis Gebrauch macht. Eine gesetzlich vorgesehene Auflage ist die Regelung, daß der Ausländer bestimmte Berufe - etwa den Betrieb eines Gewerbes - nicht ausüben darf. In Anbetracht der Entscheidungsfreiheit, die das Ausländergesetz der Verwaltung einräumt, kann eine solche Auflage insbesondere bei Personen gerechtfertigt sein, die in ihrer Heimat als Arbeitnehmer ("Gastarbeiter") angeworben wurden. Es ist sachgerecht, wenn die Ausländerbehörde bei der Entscheidung darüber, ob sie die Aufenthaltserlaubnis mit oder ohne Auflage erteilt, berücksichtigt, daß dem Ausländer die Einreise zur Behebung eines Mangels an Arbeitskräften gestattet wurde, dagegen kein volkswirtschaftliches Interesse daran besteht, daß der Ausländer die Tätigkeit, deretwegen er einreisen durfte, aufgibt und sich statt, dessen als Gewerbetreibender - etwa als Inhaber eines Import- und Exportgeschäftes - niederläßt. Die Beklagte hat dadurch, daß sie dem Kläger zur Zeit keine Aufenthaltserlaubnis erteilen will, die es ihm vielleicht ermöglicht, im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ein Handelsgewerbe zu betreiben, nicht gegen §§ 2 Abs. 1 und 7 Abs. 3 AuslG verstoßen. Die Ausführungen, mit denen sich Franz in DVBl. 1970, 625 in einer Anmerkung zum Urteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG I C 33.69 - (DÖV 1970, 341 = DVBl. 1970, 623) gegen diese Rechtsprechung wendet, vermögen nicht zu überzeugen. Sie beruhen im sachlichen Kern auf der unzutreffenden Annahme, daß § 1 GewO gegenüber den Bestimmungen des Ausländergesetzes über Einreise und Aufenthalt vorgehe.

Die Aufenthaltserlaubnis ist auch nicht deshalb ohne die umstrittene Auflage zu erteilen, weil der Kläger am 1. April 1968 eine Deutsche geheiratet hat. Die Tatsache, daß ein Ausländer mit einer Deutschen verheiratet ist, kann zwar für die Anwendung des Ausländergesetzes bedeutsam sein. Bei sonst gleichen Verhältnissen kann die Ausweisung eines Ausländers ohne deutschen Ehegatten rechtmäßig, die eines mit einer Deutschen verheirateten Ausländers hingegen rechtswidrig sein. Auch bei der Entscheidung über die Aufenthaltserlaubnis ist die Ermessensfreiheit der Ausländerbehörde geringer, wenn der Ausländer mit einer Deutschen verheiratet ist. Die Einschränkung des Ermessens in diesen Fällen ergibt sich daraus, daß gemäß Art. 6 Abs. 1 GG die Maßnahmen der Ausländerbehörden grundsätzlich nicht den Bestand der Ehe und Familie gefährden dürfen. Wenn dem deutschen Ehegatten der Aufenthalt im Ausland nicht zumutbar ist und Tatsachen dafür vorliegen, daß durch die Trennung der Eheleute der Bestand der Ehe und Familie gefährdet wäre, muß das öffentliche Interesse an der Ausweisung oder Versagung der Aufenthaltserlaubnis mit dem Interesse an der Erhaltung der Ehe abgewogen werden. Im Gegensatz zu diesen Fallgruppen kann die streitige Nebenbestimmung der Aufenthaltserlaubnis des Klägers nicht zur Folge haben, daß er und seine Ehefrau getrennt leben müssen. Die Auflage beeinträchtigt nicht die Befugnis des Klägers zu Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland. Er darf hier nur nicht jeden beliebigen Beruf ausüben. Die Ausländerbehörde ist damit einverstanden, daß er sich zu dem Zweck, zu dem er eingereist ist, auch künftig in der Bundesrepublik aufhält. Die Einreise wurde ihm erlaubt, weil er als Arbeitnehmer tätig sein wollte. Arbeitnehmern stehen in der Bundesrepublik Deutschland sehr viele Berufe und Arbeitsplatze offen. Die Meinung von Franz (a.a.O.) dem Gastarbeiter werde der "soziale Aufstieg zum selbständigen Gewerbetreibenden" verwehrt, wenn er nur als Arbeitnehmer tätig sein dürfe, beruht nach Auffassung des erkennenden Senats auf gesellschaftlichen Vorstellungen, die der Vergangenheit angehören. Die vom Kläger nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil und sein eigener Vortrag lassen nicht erkennen, daß seine Ehe gefährdet wäre, wenn er auch weiterhin - wie die meisten erwerbstätigen Deutschen - Arbeitnehmer ist und kein Handelsgewerbe betreiben darf.

2.

Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht, wie er meint, auf das Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik vom 12. Januar 1927 (RGBl. II S. 76 und 454/BGBl. 1952 II S. 608) - NAK - stützen, dessen abweichende Bestimmungen vom Ausländergesetz unberührt geblieben sind (§ 55 Abs. 3 AuslG).

Gemäß Art. 2 Satz 3 NAK sollen die Staatsangehörigen des einen vertragschließenden Teils auf dem Gebiet des anderen Teils "vorbehaltlich der Einwanderungsbestimmungen völlige Freiheit zur Einreise und zur Niederlassung haben; sie werden demnach das Gebiet des anderen vertragschließenden Teils betreten, verlassen und sich dort aufhalten können, sofern sie die in diesem Lande geltenden Gesetze und Verordnungen beobachten." Beide Staaten haben sich somit das Recht vorbehalten, die Einwanderung einzuschränken oder zu verbieten.

a)

Art. 2 NAK wird im Zeichnungsprotokoll dahin erläutert, daß seine Bestimmungen die Gesetze und Verordnungenüber das Paßwesen nicht berühren. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Entscheidung der Ausländerbehörde, dem Kläger die Aufenthaltserlaubnis nur mit der Auflage zu erteilen, daß er kein Gewerbe ausüben dürfe, durch paßrechtliche Vorschriften gedeckt. Diese Rechtsmeinung trifft nicht zu.

Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des deutsch-türkischen Niederlassungsabkommens galten folgende reichsrechtliche Gesetze und Verordnungen über das Paßwesen: Das Gesetz über das Paßwesen vom 12. Oktober 1867 (BGBl. S. 33) in der Fassung des Gesetzes vom 5. November 1923 (RGBl. I S. 1077), die Verordnungüber die Abänderung der Verordnung vom 21. Juni 1916, betreffend anderweite Regelung der Paßpflicht (RGBl. S. 599) vom 10. Juni 1919 (RGBl. S. 516) und die Bekanntmachung zur Ausführung der Paßverordnung vom 4. Juni 1924 (RGBl. I S. 613) in der Fassung vom 22. Dezember 1924 (RGBl. I S. 964) - Paßbekanntmachung -. Nach § 40 der Paßbekanntmachung bedurfte jede nichtdeutsche Person über 15 Jahre zum Grenzübertritt eines Sichtvermerkes, der im Paß oder Paßersatz angebracht sein mußte. Nichtdeutsche Personen mit Wohnsitz oder dauerndem Aufenthalt im Inland galten für die Ausreise aus dem Reichsgebiet als vom Sichtvermerkszwang befreit, wenn sie beim Grenzübertritt durch einen von der zuständigen Sichtvermerksbehörde im Inland erteilten "Sichtvermerk zur Wiedereinreise nach erfolgter Ausreise" oder durch eine von der zuständigen Behörde im Inland erteilte Aufenthaltsgenehmigung nachwiesen, daß sie ihren Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Reichsgebiet hatten. Der Sichtvermerk bedeutete die Erlaubnis zum Grenzübertritt und ersetzte nicht die Aufenthaltserlaubnis (Krause, Das deutsche Paßrecht, 1925 S. 20; Schaffarczyk, Neues deutsches Paßrecht, 2. Aufl. 1956, RdNr. 8 zu § 3 des Paßgesetzes). Da die Ein- und Ausreise durch Gesetze und Verordnungenüber das Paßwesen, die Aufenthaltserlaubnis dagegen durch das Ausländerpolizeirecht der Länder geregelt war, hätte es der Rechtslage widersprochen, wenn beim Abschluß des deutsch-türkischen Niederlassungsabkommens mit den Gesetzen und Verordnungen über das Paßwesen auch das Aufenthaltsrecht gemeint gewesen wäre. Seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes gilt für Ausländer nicht mehr das deutsche Paßrecht (§ 55 Abs. 2 Satz 2 AuslG). Das Berufungsgericht meint, der Sichtvermerk sei jetzt "eine Unterart der Aufenthaltserlaubnis". Das deutsch-türkische Niederlassungsabkommen lasse daher die Bestimmungen des Ausländergesetzes unberührt. Dieser Rechtsmeinung kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Die Tatsache, daß die deutschen Rechtsvorschriften über das Paßwesen für Ausländer außer Kraft getreten sind, rechtfertigt nicht, ohne weiteres die Schlußfolgerung, daß die Bestimmungen des Ausländergesetzes über Einreise und Aufenthalt Paßrecht im Sinne des deutsch-türkischen Niederlassungsabkommens sind. Dies trifft nur für das Recht zu, das die gleiche Materie wie das frühere Paßrecht regelt. Da durch das Paßrecht der Grenzübertritt geregelt war, läßt mithin Art. 2 NAK die Vorschriften des Ausländergesetzes über die Einreise unberührt.

Durch § 5 Abs. 1 und 2 AuslG wurde das bisherige Recht dahin geändert, daß der Sichtvermerk nur noch der Form ... nach paßrechtlich, in Wirklichkeit eine Aufenthaltserlaubnis ist. Diese berechtigt gemäß § 2 Abs. 1 AuslG zur Einreise in den Geltungsbereich des Gesetzes und zum Aufenthalt darin. Der Bundesminister des Innern kann nach § 5 Abs. 2 AuslG durch Rechtsverordnung bestimmen, daß die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise oder vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks eingeholt werden muß. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes in der Fassung vom 12. März 1969 - (BGBl. I S. 207) - DVAuslG - ist die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks von Ausländern einzuholen, die im Geltungsbereich des Ausländergesetzes eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen (vgl. hierzu auch § 5 Abs. 4 DVAuslG). Diese Regelung ist zwar eine Verordnung über das Paßwesen im Sinne des deutsch-türkischen Niederlassungsabkommens. Der Kläger benötigt jedoch keine Erlaubnis zur Einreise mehr. Da er schon im Jahre 1961 erlaubt eingereist ist und sich seitdem ordnungsmäßig im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhält, benötigt er keine Aufenthaltserlaubnis als Sichtvermerk nach§ 5 Abs. 2 AuslG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 DVAuslG mehr. Für ihn kommt nur eine Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise in Betracht. Diese wird nicht in der Form des Sichtvermerks erteilt. Der Kläger begehrt daher keine Verwaltungsentscheidung auf dem Gebiet des Paßrechts.

b)

Dem Berufungsurteil ist jedoch im Ergebnis deshalb beizutreten, weil wegen des Vorbehalts in Art. 2 Satz 3 NAK die Vorschrift des § 7 Abs. 3 AuslG ohne Einschränkung anwendbar ist.

Einwanderung ist der Zuzug von Staatsfremden in das Staatsgebiet zum Zwecke der Niederlassung (Mattern, Art. Auswanderung und Einwanderung in Strupp-Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. I, 1960, S. 124). Einwanderung ist das Gegenstück zur Auswanderung. Nach heutiger Anschauung wandert, nicht nur derjenige aus, der seine Heimat verlassen und sich im Ausland niedergelassen hat ohne die Hoffnung oder Absicht, später in die Heimat zurückzukehren. Der Tatbestand der Auswanderung kann schon durch eine Niederlassung im Ausland für längere Zeit begründet werden. Gegenüber früher gewinnt die zeitliche Auswanderung immer mehr an Bedeutung. Einwanderung liegt schon dann vor, wenn die Niederlassung in dem anderen Staate eine gewisse Dauerhaftigkeit hat (Soder in Schätzel-Veiter, Handbuch des internationalen Flüchtlingsrechts, 1960, S. 1 [3 f.]). In Übereinstimmung hiermit bezeichnen Maunz-Dürig-Herzog (Grundgesetz, Art. 73 RdNr. 59) die Einwanderung als

"die Einreise in das Bundesgebiet mit dem Ziel, dort einen Wohnsitz oder doch dauernden Aufenthalt zu begründen."

Der Kläger will mit seiner deutschen Ehefrau in der Bundesrepublik nicht nur vorübergehend, sondern auf unbestimmte Zeit bleiben. Er ist daher im Sinne des Art. 2 Satz 3 NAK eingewandert.

Durch die Vorschriften des Ausländergesetzes über Einreise und Aufenthalt wird auch die Einwanderung geregelt. Diese kann dadurch, daß eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt, nicht mehr verlängert oder mit einer Auflage versehen wird, verhindert, beendet oder auf andere Weise geordnet werden. Hierzu sind die deutschen Ausländerbehörden - ebenso wie im umgekehrten Falle die türkischen Behörden - gemäß Art. 2 Satz 3 NAK befugt. Die Anwendung des § 7 Abs. 3 AuslG auf den Kläger scheitert daher nicht an dem deutsch-türkischen Niederlassungsabkommen.

c)

Das angefochtene Urteil beruht auch nicht auf einer Verletzung des Art. 4 NAK. Nach dieser Vorschrift haben die Staatsangehörigen jedes vertragschließenden Teils auf dem Gebiete des anderen Teils das Recht, unter Beobachtung der Landesgesetze und Verordnungen jede Art von Industrie und Handel zu betreiben und jede Erwerbstätigkeit und jeden Beruf auszuüben, soweit diese nicht den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten sind.

Das vom Kläger beabsichtigte Gewerbe ist nicht den Deutschen vorbehalten. Obwohl Art. 2 und Art. 4 NAK im selben Abschnitt stehen, der die Überschrift "Einreise und Aufenthalt" trägt, befassen sie sich, wie der Oberbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, mit verschiedenen Sachbereichen. Art. 2 regelt hauptsächlich die Einreise und den Aufenthalt im Sinne des Ausländergesetzes, die Art. 3 ff. enthalten hingegen im wesentlichen berufsrechtliche Vorschriften. Für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist allein Art. 2 NAK einschlägig. Die Erlaubnis ist auch dann eine aufenthaltsrechtliche Maßnahme, wenn sie mit der Auflage versehen wird, daß der Ausländer während seines Aufenthalts im Geltungsbereich des Ausländergesetzes eine bestimmte Art der Erwerbstätigkeit zu unterlassen habe. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Ermächtigungsgrundlage hierfür das Ausländergesetz, nicht das Wirtschaftsverwaltungsrecht ist. Folglich beurteilt sich die Rechtmäßigkeit des mit einer solchen Nebenbestimmung versehenen Verwaltungsaktes nicht nach Art. 4 NAK. Art. 4 NAK hat keinen Vorrang vor Art. 2 daselbst. Der für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis allein in Betracht kommende Art. 2 NAK verbietet es den Ausländerbehörden nicht, den Staatsangehörigen des anderen vertragschließenden Teils die Aufenthaltserlaubnis mit einer Auflage zu erteilen, nach der sie eine unter Art. 4 NAK fallende Tätigkeit zu unterlassen haben.

3.

Da somit das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig ist, muß die Revision zurückgewiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2, [...].