Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.11.1979, Az.: BVerwG 8 C 35.79

I.

Der Kläger ist durch Einberufungsbescheid vom 19. Juli 1977 zum 3. Oktober 1977 zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen worden. Dagegen legte sein Prozeßbevollmächtigter Widerspruch ein und beantragte, den Kläger bis zur Beendigung seines Studiums, das er noch nicht begonnen habe, für das er aber einen Studienplatz bekommen werde, vom Wehrdienst zurückzustellen. Den Antrag lehnte das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 6. September 1977 ab, weil kein Zurückstellungsgrund vorhanden sei, da Studienbewerber, die Wehrdienst leisten müßten, bei der Vergabe von Studienplätzen bevorzugt würden, wenn bei Beginn der Dienstpflicht keine Zulassungsbeschränkung vorliege. Der gegen den Einberufungsbescheid vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers eingelegte Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 8. September 1977 zurückgewiesen. Der gegen den die Zurückstellung ablehnenden Bescheid vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers eingelegte Widerspruch, mit dem vorgetragen wurde, daß der Kläger einen Studienplatz für das Chemiestudium an der Universität in Münster erhalten habe, wo das erste Semester immer im Winter beginne, wurde wegen Warte- und Ausfallzeiten, die der Kläger in Kauf nehmen müßte, wenn er zum vorgesehenen Zeitpunkt einberufen werde, hatte Erfolg. Der Bescheid wurde durch Widerspruchsbescheid vom 26. September 1977 aufgehoben; der Kläger wurde bis zum 30. September 1981 vom Wehrdienst zurückgestellt. Der Einberufungsbescheid vom 19. Juli 1977 wurde aufgehoben. In dem Widerspruchsbescheid entschied die Beklagte, daß die dem Kläger zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen erstattet würden. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten sei nicht notwendig gewesen. Seiner Klage, mit der der Kläger beantragte, den Widerspruchsbescheid aufzuheben, soweit er die Zuziehung eines Bevollmächtigten für nicht notwendig erklärt habe, und die Beklagte zu verpflichten, die Zuziehung seines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Ein neues Widerspruchsverfahren gegen den Widerspruchsbescheid sei nicht nötig gewesen, weil die Kostenentscheidung Teil des Bescheides sei. Nach den durch die Rechtsprechung in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO entwickelten Grundsätzen sei die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren nötig, wenn die betreffende Partei bei verständiger Würdigung der gesamten Umstände die Zuziehung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für erforderlich hätte halten dürfen. Dabei käme es darauf an, daß die rechtsunkundige Partei davon hätte ausgehen können, sie werde ohne anwaltliche Hilfe nicht imstande sein, die notwendigen Tatsachen und rechtlichen Gesichtspunkte in der für die Rechtsverfolgung optimalen Weise geltend zu machen. Es sei die Regel, daß der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage sei, seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren. Für den Kläger sei die Zuziehung eines Rechtsanwalts nötig gewesen, weil das Wehrpflichtrecht sowohl in verfehrensrechtlicher als such in materiellrechtlicher Hinsicht eine solch komplexe Rechtsmaterie darstelle, wie die zu §§ 12 und 20 WPflG entwickelte Rechtsprechung zeige, daß ein rechtsunkundiger Bürger - wie der Kläger - seine Rechte im Widerspruchsverfahren ohne sachkundige Beratung nicht wirksam wahren könne.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt, § 80 Absätze 2 und 3 Satz 2 VwVfG seien verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II.

Da die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet haben, kann die Entscheidung ohne sie ergehen (§ 101 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 32 Wehrpflichtgesetz - WPflG -).

Die Revision ist zulässig. Denn der Senat hat sie zugelassen (§ 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG). Außerdem betrifft sie die im Widerspruchsbescheid vom 26. September 1977 getroffene Entscheidung der Beklagten, daß die Heranziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren nicht notwendig war. Da diese Entscheidung Bestandteil des Widerspruchsbescheides gegen den die Zurückstellung des Klägers ablehnenden Bescheid ist, teilt sie dessen Schicksal, auch wenn der Rechtsstreit über sie selbständig geführt wird. Weil der Widerspruchsbescheid eine Rechtsstreitigkeit bei der Ausführung des Wehrpflichtgesetzes im Sinne von § 34 Abs. 1 WPflG betrifft, ist dies auch der Streit darüber, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren (isoliertes Vorverfahren) notwendig war. Daher ist gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht die Berufung, sondern die Revision statthaft (§ 34 Abs. 1 WPflG).

Die Revision ist unbegründet.

Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage, mit der er die Entscheidung (§ 35 Abs. 1 VwVfG) begehrt, daß die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren notwendig war, ist begründet.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht entschieden, daß es keines neuen Widerspruchsverfahrens bedurfte. Denn der Kläger wurde durch die im Widerspruchsbescheid getroffene Entscheidung, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren nicht notwendig war, erstmalig beschwert (§ 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG). Die begehrte Entscheidung konnte der Kläger auf § 80 Abs. 2 VwVfG stützen. Hiernach sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Bei der Entscheidung dieser Frage sind die zu § 162 Abs. 2 Setz 2 VwGO entwickelten Grundsätze zu beachten (BVerwGE 17, 246; Urteil vom 10. April 1978 - BVerwG 6 C 27.77 - [Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 24]). Denn beide Vorschriften haben den gleichen Sinn und Zweck, nämlich Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten nur dann als erstattungsfähig anzuerkennen, wenn deren Zuziehung im Vorverfahren notwendig war. Die Vorschriften unterscheiden sich darin, daß § 80 Abs. 2 VwVfG im isolierten Vorverfahren anzuwenden ist, wenn der Verwaltungsakt über das Widerspruchsverfahren nicht hinausgelangt ist, und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, wenn der Verwaltungsakt in das gerichtliche Verfahren gelangt ist. Beide Vorschriften geben die Ansicht des Gesetzgebers wieder, daß im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren eine besondere Vertretung durch Rechtsanwälte oder Bevollmächtigte in der Regel nicht üblich und nicht erforderlich ist (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 3. Wahlperiode, Drucksache Nr. 55 S. 48). Deshalb ist entgegen der Ansicht des Verweltungsgerichts im isolierten Vorverfahren die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder sonstigen Bevollmächtigten nicht die Regel, sondern die Ausnahme, wobei auf den Einzelfall abzustellen ist.

Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war, ist vom Standpunkt einer verständigen Partei zu beurteilen (BVerwG a.a.O.). Das ist ein objektiver Maßstab. Er stellt darauf ab, ob es für einen verständigen Bürger vernünftig war, einen Bevollmächtigten mit einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im isolierten Vorverfahren zu beauftragen. Dabei sind die persönlichen Fähigkeiten des Klägers und die Schwierigkeiten der Sache zu berücksichtigen. Notwendig und vernünftig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Fähigkeiten und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das verwaltungsrechtliche Vorverfahren selbst zu führen. Dabei hat entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts das angebliche Übergewicht der Verwaltung gegenüber dem Bürger außer Betracht zu bleiben. Das wird durch die dem Bürger zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeglichen. Unberücksichtigt bleiben muß auch, daß der Kläger eine "optimale" Rechtsverfolgung beansprucht. Denn § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gehen von der notwendigen Rechtsverfelgung und -verteidigung aus.

Berücksichtigt man die Fälligkeiten des Klägers und die Schwierigkeit der Sache, so war für ihn die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren notwendig. Der Kläger hatte, kurz bevor der Einberufungsbescheid erging, im Juni 1977 das Abitur abgelegt. Er war hinsichtlich der ihm gegen den Einberufungs- und den seine Zurückstellung ablehnenden Bescheid möglichen Rechtsmittel nur durch die Rechtsmittelbelehrung informiert. In der Durchführung dieser Verfahren war er nicht erfahren. Die Rechtssache war nicht einfach. Der Einberufungsbescheid war Mitte Juli 1977 ergangen. Bis zum Gestellungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1977, waren es zwar noch zweieinhalb Monate. Aber die Sache drängte wegen der Frist von zwei Wochen, innerhalb welcher der Widerspruch eingelegt werden mußte (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG). Außerdem hatte der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung (§ 33 Abs. 5 Satz 2 WPflG). Zulassungsschwierigkeiten für das Studium, welche der Kläger als Zurückstellungsgründe geltend genacht hatte, fanden im Zurückstellungsverfahren keine Beachtung. So blieb unberücksichtigt, daß er für das Wintersemester 1977/78 noch keinen Studienplatz an der Universität Münster bekommen konnte, bevor möglicherweise auch im Fach Chemie der numerus clausus eingeführt werden würde. Mit dem Widerspruch gegen den den Zurückstellungsantrag ablehnenden Bescheid trug der Bevollmächtigte des Klägers deshalb außerdem vor, daß das erste Studiensemester im Fach Chemie an der Universität Münster nur im Wintersemester belegt werden könnte, dem Kläger aber ein Studium an einer anderen Universität, an der dies nicht so sei, aus familiären Gründen nicht zuzumuten sei. Erst diese Darlegung und die damit angedeutete Warte- und Ausfallzeit, die der Kläger in Kauf zu nehmen hätte, wenn er der Einberufung folgen müßte, veranlaßten die Beklagte, den Einberufungsbescheid zu widerrufen und den Kläger vom Wehrdienst zurückzustellen. Die vorgetragenen Gründe verlangten Kenntnisse über das Studienangebot der einzelnen Universitäten, die ein Abiturient im allgemeinen nicht hat. Ferner verlangten sie Überlegungen über die Möglichkeit, an andere Universitäten auszuweichen und über die Härtegründe, die dem entgegenstünden. Die Sache war auch deshalb schwierig, weil das Zurückstellungs- und das Einberufungsverfahren ineinandergriffen und der im Einberufungsverfahren ergangene Widerspruchsbescheid das Zurückstellungsverfahren nicht beendete. Dies zu übersehen, erforderte Sachkunde. Deshalb war die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren notwendig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.