Die Beklagte unterliegt insoweit den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, als sie als Kartellmitglied aufgrund der Kartellvereinbarung ihren Geschäftsverkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes gestaltet und der Kartellbeschluß, abgesehen von der Regelung des Kartellgesetzes, keiner besonderen Genehmigung aufgrund eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung bedarf (§§ 98 Abs. 2, 99 Abs. 1 GWB). Insbesondere finden insoweit §§ 1 und 26 Abs. 2 GWB Anwendung. An den Maßetäben des Diskriminierungsverbots im Sinne dieser Vorschrift ist hier die Verweigerung der Provisionszahlung für die von der Klägerin während der Probezeit vermittelten Flugpassagen zu messen.

1.

Zutreffend kommt das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Beklagten auch für den Fall, daß die IATA-Resolutions 810 a Lit I Nr. 1 und 7 sowie 810 q Nr. 24, nach denen die Provisionszahlungen von den Kartellmitgliedern versagt werden sollen und aufgrund derer die IATA von der Klägerin den Provisionsverzicht verlangt und erhalten hat, vom Bundesverkehrsministerium genehmigt wurden, zu dem Ergebnis, daß diese Kartellabrede und das darauf gestützte Verhalten der Beklagten von der Freistellung des § 99 Abs. 1 GWB nicht erfaßt werden.

Nach § 99 Abs. 1 1. Halbsatz GWB findet dieses Gesetz keine Anwendung auf Verträge der Beförderungsunternehmen und auf Beschlüsse von Vereinigungen solcher Unternehmen über Verkehrsleistungen und -nebenleistungen, wenn und soweit die auf diesen Verträgen oder Beschlüssen beruhenden Entgelte oder Bedingungen durch Gesetz festgesetzt oder aufgrund eines Gesetzes genehmigt werden. Bei der weiten Fassung des für die Freistellung maßgebenden Inhalts der Verträge oder Beschlüsse mag es sein, daß die Bedingungen für die Zulassung provisionsberechtigter Agenten und die Entgelte für deren Tätigkeit von § 99 Abs. 1 1. Halbsatz umfaßt werden. Entscheidend für die Befreiung von der Anwendung des Kartellgesetzes nach dieser Vorschrift ist jedoch nicht nur ein bestimmter Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung. Die Befreiung greift vielmehr nur Platz, "wenn und soweit die auf diesen Verträgen, Beschlüssen ... beruhenden Entgelte oder Bedingungen ... aufgrund eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung ... genehmigt werden".

Das heißt aber, soweit die zu prüfende Regelung genehmigungsbedürftig ist. Nicht die hier unterstellte Genehmigung als solche befreit von der Anwendung des Kartellgesetzes, sondern nur eine vom Gesetz unter bestimmten Gesichtspunkten geforderte Genehmigung. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung des § 99 Abs. 1 2. Halbsatz. Im Gegensatz zu den im ersten Halbsatz als Anknüpfung für die Freistellung hervorgehobenen Wettbewerbsmitteln der Preise (Entgelte) und Bedingungen für Verkehrsleistungen und -nebenleistungen betrifft der zweite Halbsatz Verträge, die andere vom Kartellgesetz betroffene Wettbewerbsbeschränkungen zum Inhalt haben, wie etwa Vereinbarungen über die Verteilung von Fracht- und Schleppgut zur Beförderung innerhalb von Häfen (vgl. dazu § 1 des Gesetzes über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr vom 1. Oktober 1953 (BGBl. I, 1453)), erwähnt im Vorschlag des Bundestagsausschusses für Verkehrswesen, auf den die jetzige Gesetzesfassung zurückgeht, vom 9. November 1955 (WuW 1956, 224) oder Absprachen über Flugpläne (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 LuftVG). Auch auf Vereinbarungen dieses Inhalts findet das Kartellgesetz keine Anwendung, soweit sie nach anderen Rechtsvorschriften einer besonderen Genehmigung bedürfen. Daß die befreiende Genehmigung vom Gesetz gefordert sein muß, ergibt sich schließlich daraus, daß die Freistellung von sämtlichen Bestimmungen des Kartellgesetzes darauf beruht, daß eine Sonderregelung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung getroffen ist (Begründung des wirtschaftspolitischen Ausschusses zu § 74 des Entwurfs (§ 99 des Gesetzes) unter b; abgedruckt im Gemeinschaftskommentar, 1. Aufl., S. 1209).

Es bedarf daher hier der Prüfung, ob der Geschäftsverkehr zwischen den Parteien nach gesetzlicher Vorschrift der Genehmigung bedarf, soweit es sich um die Versagung der Provision während der probeweisen Zulassung als Verkaufsagent handelt. Diese Frage ist zu verneinen. Als gesetzliches Genehmigungsgebot kommt nur § 21 Abs. 1 LuftVG in Betracht. Nach Satz 2 dieser Vorschrift erstreckt sich die nach Satz 1 vorgeschriebene Genehmigung auf die Flugpläne, Beförderungsentgelte (vor November 1968: Flugpreise) und Beförderungsbedingungen. Die im Streitfall in Rede stehende Vertragsabrede regelt nicht das Beförderungsentgelt, und zwar auch nicht mittelbar, etwa durch Regelung der Vermittlungsprovision. Sie ist vielmehr ein Teil des Zulassungsverfahrens; sie hat keine Bedeutung für die Provisionsaufwendungen des Luftfahrtunternehmens, zielt vielmehr in erster Linie, auch nach dem Vortrag der Beklagten, auf eine Fernhaltung ungeeigneter Vermittler vom Zulassungsverfahren.

2.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, es stelle weder eine unbillige Behinderung noch eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung (§ 26 Abs. 2 GWB) der Klägerin dar, daß die IATA von, der Klägerin bei deren Bewerbung um die Zulassung als IATA-Agent gemäß den Resolutions 810 a Lit I Nr. 1 und 810 q Nr. 24 den Verzicht auf Provision für den Fall des Mißerfolgs der Bewerbung verlangte. Hierin liege vielmehr nur eine konsequente Durchführung des gesamten Zulassungssystems der IATA, das als solches von der Klägerin nicht beanstandet werde. Die gegen diese Auffassung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

Der umstrittene Provisionsverzicht bezieht sich auf einen "Geschäftsverkehr", der durch die Vermittlung von Flugbeförderungsverträgen durch die Klägerin für die Mitglieder der IATA gekennzeichnet ist. Dieser Geschäftsverkehr ist, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, "gleichartigen Unternehmen", nämlich anderen Reisebüros, die ebenfalls IATA-Agenten werden wollen, "üblicherweise zugänglich", weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sich grundsätzlich jedes Reisebüro um die Zulassung als IATA-Agent bewerben und im Zusammenhang damit Flugpassagen bei lATA-Mitgliedern vermitteln kann. Darin, daß nach den lATA-Resolutions 810 a Nr. 7 die Provisionszahlung an zugelassene IATA-Agenten auch für die Vermittlung von Flugpassagen während der der Zulassung vorangegangenen Probezeit gestattet ist - und nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch regelmäßig erfolgt -, während diejenigen Bewerber, die die Zulassung nicht erreichen, für die während der Probezeit vermittelten Flugpassagen keine Provision erhalten, liegt eine unterschiedliche Behandlung beider Unternehmensgruppen, obwohl diese "gleichartig" im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB sind. Für diese Gleichartigkeit ist die unternehmerische Tätigkeit und die wirtschaftliche Funktion der zu vergleichenden Unternehmen im Verhältnis zum Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB maßgebend (Senatsurteile WuW/E BGH 675, 678 - "Uhrenoptiker" - und BGHZ 52, 65, 69 [BGH 03.03.1969 - KVR 6/68] - "Sportartikelmesse" -). Insoweit besteht zwischen sämtlichen Bewerbern um die Zulassung als IATA-Agent kein Unterschied.

Entscheidend im vorliegenden Falle ist sonach, ob diese unterschiedliche Behandlung nach dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteile BGHZ 41, 271, 279 [BGH 02.04.1964 - KZR 10/62]/280 - "Werkmilchabzug" - und LM GWB § 22 Nr. 4 Bl. 4 = WuW/E BGH 1142, 1146 - "Volksbühne" -) durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten sollen durch das Verbot der Provisionszahlung an gescheiterte Zulassungsbewerber in Verbindung mit dem Erfordernis gewisser Mindestumsätze in der Probezeit als Zulassungsvoraussetzung einerseits alle Bewerber zu besonderen Anstrengungen beim Verkauf von Flugpassagen in der Probezeit veranlaßt und andererseits kleinere Reisebüros, die von vornherein keine Chance zur Erreichung der für die Zulassung nötigen Mindestumsätze hätten und nur daran interessiert seien, während der Probezeit am Flugkartenverkauf zu verdienen, von vornherein von der Bewerbung abgehalten werden. Dies ist ein Anliegen, dem zugunsten der Beklagten Rechnung zu tragen ist. Es kann auch davon ausgegangen werden, daß der vorherige, von allen Bewerbern gleichermaßen geforderte Provisionsverzicht für den Fall der Nichtzulassung ein geeignetes Mittel für den von den IATA-Mitgliedern verfolgten Zweck ist. Ob dieser aber die hier getroffene unterschiedliche Behandlung der gescheiterten gegenüber den zugelassenen Bewerbern rechtfertigt, hängt - ebenso wie die Prüfung der "Unbilligkeit" in der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB - von der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes ab (Senatsurteile BGHZ 52, 56, 71 [BGH 17.04.1969 - KZR 15/68] - "Sportartikelmesse" - und WuW/E BGH 1069, 1072/1073 - "Tonbandgeräte" -).

Das Interesse der Klägerin liegt offensichtlich darin, eine angemessene Gegenleistung für ihre im Einverständnis mit der Beklagten erbrachten und dieser zugute gekommenen Leistungen zu erhalten, deren Umfang absolut gesehen nicht unerheblich war, und für deren Erbringung die Klägerin nach ihrem unbestrittenen, im Tatbestand des Berufungsgerichts in Bezug genommenen Vortrag im Hauptprozeß zwischen den Parteien (5 U 81/71 OLG Frankfurt) erhebliche Investitionen machte, u.a. durch Einstellung eines Luftpassagefachmannes. Hierbei deckt sich das Interesse der Klägerin mit der Regelung in § 354 HGB, einer Vorschrift, die zwar abdingbar ist, aber doch jedenfalls eine gesetzgeberische Entscheidung dahin enthält, daß derartige Leistungen im Handelsverkehr grundsätzlich gegen Entgelt erfolgen.

Dagegen ist die Provisionsverweigerung gegenüber gescheiterten Bewerbern, die im Zusammenhang mit dem gesamten Zulassungssystem gesehen werden muß, von dem Bestreben der Beklagten sowie der übrigen IATA-Mitglieder getragen, mit möglichst wenig Aufwand bei der Auswahl und Prüfung der Bewerber eine zahlenmäßig begrenzte, aber leistungsfähige Agentengruppe aufzubauen und zu erhalten. Der Kern des Anliegens der IATA-Gesellschafter, nämlich die Konzentration der Flugpassagenvermittlung auf leistungsfähige Unternehmen, liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der innerbetrieblichen Rationalisierung durch Erleichterung des Buchungs- und Abrechnungsverfahrens, der Erstellung der Einsatzpläne für die Maschinen, der Übersicht über den Auftragsbestand, sowie durch verbesserte Ausnutzung der vorhandenen Datenverarbeitungsanlagen und Fernschreiber, billigere und wirkungsvollere Werbung u.a..

Diese betriebswirtschaftlichen Ziele können es jedoch angesichts der monopolähnlichen Stellung des Kartells, dem die Beklagte angehört, sowie der unstreitig vor allem hinsichtlich des geforderten Mindestumsatzes nicht leicht zu erfüllenden Voraussetzungen für die Agenten-Zulassung nicht rechtfertigen, die Zulassungsbewerber zu einem Verzicht auf ihnen grundsätzlich zustehende Ansprüche zu bewegen, was letzten Endes darauf hinausliefe, Rationalisierungsmaßnahmen unter Ausnutzung der Marktmacht einseitig auf Kosten eines Teils der Marktpartner durchzusetzen. Das oben dargelegte Interesse der Klägerin an angemessener Vergütung für ihre Leistungen verdient bei der Interessenabwägung den Vorzug.

Bei der gebotenen Abwägung kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß das Risiko, das den Bewerbern durch den hier umstrittenen Teil des Kartellbeschlusses auferlegt wird, aufstrebende Unternehmen von einer Bewerbung abzuhalten geeignet ist und ihnen damit im Ergebnis den Zugang zu dem hier in Rede stehenden Markt, unverhältnismäßig erschwert. Eine solche Wirkung widerspricht der Zielsetzung des Gesetzes. Die Ungleichbehandlung der im Zulassungsverfahren gescheiterten Bewerber durch Ausschluß der Provisionszahlung könnte allenfalls dann als sachlich gerechtfertigt angesehen werden, wenn die anzuerkennende Fernhaltung aussichtsloser Bewerber nicht auch durch andere zumutbare, die erfolglosen Bewerber wirtschaftlich weniger schwer treffende Maßnahmen erreicht werden könnte. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, es bestehe die Möglichkeit, schon die Zulassung zur Vermittlung von Flugpassagen während der Probezeit von Mindestvoraussetzungen hinsichtlich des Geschäftsumfanges abhängig zu machen, deren Vorliegen leicht an Hand der nach den Resolutions von den Bewerbern ohnehin einzureichenden Bilanzen und sonstigen Unterlagen überprüft werden könne.

Es spricht in der Tat vieles dafür, daß durch derartige Maßnahmen ebenfalls ein Großteil der von der IATA unerwünschten kleinen Reisebüros, denen es gar nicht um die Erfüllung der Voraussetzungen für die Zulassung eines IATA-Agenten geht, von der Flugpassagen-Vermittlung während der Probezeit ferngehalten wird, ohne daß andererseits die ernsthaften Bewerber, die in der Probezeit möglicherweise nur knapp an den Zulassungsvoraussetzungen scheitern, für ihre Investitionen und Leistungen ohne Gegenleistung bleiben. Jedenfalls ist dem Vorbringen der Beklagten nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Zu der Möglichkeit einer Überprüfung der Betriebsverhältnisse der Zulassungsbewerber vor Ableistung der Probezeit hat sich die Beklagte überhaupt nicht geäußert.

Der Beklagten ist sonach gemäß § 26 Abs. II GWB verwehrt, der Klägerin die Erfüllung der im Hauptprozeß streitbefangenen Provisionsforderung auf Grund der entsprechenden unwirksamen Kartellabrede und des der Klägerin vom Kartell abverlangten nichtigen Verzichts auf eine Provision zu verweigern. Es war daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die erstinstanzliche Entscheidung, die die von der Klägerin begehrte Feststellung getroffen hat, wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.