Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.11.1993, Az.: I ZR 225/91
„Werbeagent“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der dem Kläger als Werbeagenten zustehende klagegegenständige Anspruch auf Zahlung der Insertionskosten werde durch die unstreitig geschlossene Teilungsvereinbarung der Parteien nicht berührt. Diese Absprache verstoße gegen das Rabattgesetz. Das Rabattgesetz finde auf die zwischen den Parteien getroffene Abrede jedenfalls schon deshalb Anwendung, weil wegen der engen Verflechtung des Klägers zum Betrieb der Beklagte der Streitfall so anzusehen sei, als ob der Beklagten direkt von den Verlagen der Rabatt gewährt worden sei. Der Kläger habe wie ein Gehilfe der Beklagten gehandelt, als er bei der Aufgabe der Annoncen den Rabatt erwirkt habe.

Der Verstoß gegen das Rabattgesetz führe zwar nicht zur Nichtigkeit der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob der Beklagten als Empfängerin des (unzulässigen) Rabattversprechens ein Erfüllungsanspruch auf Gewährung des Rabatts zu versagen sei. das Verlangen der Beklagten auf die Gewährung des Rabatts sei jedenfalls rechtsmißbräuchlich, da sie an dem Verstoß gegen das Rabattgesetz aktiv und entscheidend unter Ausnutzung der Abhängigkeit des Klägers mitgewirkt habe, um sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Dabei sei unerheblich, ob sämtliche Verlage es dem Kläger verboten hätten, den Werbemittlerrabatt weiterzugeben, und ob die Beklagte von einem Weitergabeverbot gewußt habe.

II. Die Revision erweist sich nur zum Teil als begründet.

1. Das Berufungsgericht hat in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien, wonach die Beklagte zur Hälfte an der 15 %-igen Mittlerprovision des Klägers beteiligt sein sollte, eine unzulässige Rabattvereinbarung gesehen. Dies erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.

a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es handele sich im Streitfall um ein Direktgeschäft der Beklagten mit den Verlagen, da dem Kläger jede Selbständigkeit als Werbeagent gefehlt habe, wird allerdings, was die Revision zu Recht beanstandet, vom Akteninhalt nicht getragen. Das Vorbringen der Beklagten, auf welches das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat, läßt diese Folgerung nicht zu. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, daß der Kläger seine Werbeagentur selbständig als Einzelfirma betrieben habe. Die Einschätzung der Beklagten, der Kläger sei ihre "quasi eigene Werbeagentur", welcher auch die Aussage ihres Steuerberaters entspricht, der Kläger sei "mehr oder minder bei der Beklagten integriert gewesen, als sei er quasi ein Mitarbeiter der Beklagten", bezeichnet die wirtschaftlichen Zusammenhänge, läßt aber Zweifel an der rechtlichen Selbständigkeit des Klägers als Inhaber einer Werbeagentur nicht zu.

b) Die Annahme der rechtlichen Selbständigkeit des Klägers als Inhaber einer Werbeagentur führt indessen nicht zu einer abweichenden rabattrechtlichen Beurteilung der Absprache der Parteien, die Beklagte an der Mittlerprovision des Klägers hälftig zu beteiligen.

Das Rabattgesetz findet auf die Rechtsbeziehung der Parteien Anwendung, da die Beklagte, die sich der Dienste des Klägers als Werbeagenten bei der Schaltung ihrer Werbeanzeigen bedient, letzter Verbraucher und der Kläger Unternehmer im Sinne der rabattrechtlichen Vorschriften ist.

aa) Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß dem beklagten Reiseunternehmen die Eigenschaft als letzter Verbraucher im Sinne des Rabattgesetzes zukommt. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen. Die Tatsache, daß der Inserent Gewerbetreibender ist, steht seiner Eigenschaft als letzter Verbraucher im Sinne des § 1 RabattG nicht entgegen. Als letzter Verbraucher in der rabattrechtlichen Beurteilung ist der Abnehmer anzusehen, welcher die Ware oder gewerbliche Leistung zu eigenem Verbrauch oder Gebrauch erwirbt, ohne sie weiter umzusetzen (vgl. zuletzt BGHZ 118, 1, 4[BGH 02.04.1992 - I ZR 131/90] - Ortspreis m.w.N.). Die von einem gewerblichen Unternehmen getätigten Geschäfte, welche nicht Gegenstand weiterer Umsätze sind, unterfallen der Beurteilung nach dem Rabattgesetz. Die Anzeigengeschäfte eines gewerblichen Werbungstreibenden dienen allein dessen Betrieb; sie finden auf der letzten Handelsstufe statt und sind deshalb als Geschäfte des letzten Verbrauchers im Sinne des Rabattgesetzes zu qualifizieren (BGHZ - Ortspreis aaO; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl. § 1 RabattG Rdn. 12; Hoth/Gloy, Zugabe und Rabatt, Rabattgesetz § 1 Rdn. 18; Seydel, Zugabeverordnung und Rabattgesetz, 4. Aufl. § 1 RabattG Rdn. 21; Fikentscher, Die Preislistentreue im Recht der Werbeagenturen (1968), S. 31).

bb) Der Ansicht der Revision, der Kläger sei als Werbeagent nicht preisanbietender Unternehmer im Sinne des § 1 Abs. 2 RabattG, kann nicht beigetreten werden.

Der Werbeagent steht auf einer zwischen dem Verlag als Werbungsdurchführendem und dem werbungstreibenden Unternehmen liegenden selbständigen Wirtschaftsstufe. Er ist infolgedessen nicht selbst Letztverbraucher im Sinne des Rabattgesetzes (OLG Frankfurt BB 1959, 610, 611; KG BB 1969, 151, 152; BKartA GRUR 1962, 486, 487; Seydel aaO § 1 RabattG Rdn. 21; Fikentscher aaO S. 28; Wild, WRP 1970, 237, 238; vgl. auch BGHZ - Ortspreis aaO S. 9; a.A. Heider, Das Recht der Werbeagentur (1964), S. 98; Fabricius, WRP 1969, 315, 335; Droste/Schmidt, GRUR 1972, 1,4).

Der Vertrag des Werbeagenten mit dem Werbungstreibenden ist grundsätzlich als ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB anzusehen. Danach ist der Werbeagent verpflichtet, die Veröffentlichung der Werbeanzeige im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vermitteln (BGHZ 53, 393 i.V. mit BGHSt 23, 246 ff. = GRUR 1970, 572, 573 = WRP 1970, 269, 270 - context; Fikentscher aaO S. 28, Wild aaO S. 239). Der Umstand, daß die Werbeagenturen gegenüber den Werbungstreibenden nach den Preisen abrechnen, welche die werbungsdurchführenden Verlage den Werbungstreibenden selbst anbieten, steht der Qualifizierung der Werbeagenturen als preisanbietende Unternehmer im Sinne des § 1 RabattG nicht entgegen. Sie erbringen mit ihrer Werbevermittlung eine eigene Leistung, die mit 15 % des Anzeigenpreises entgolten wird. Die Mittlerprovision für die Werbeagentur ist in dem in den Anzeigenpreislisten genannten Grundpreis enthalten. Diesen Preis hat das werbungstreibende Unternehmen an die Agentur zu zahlen. Deren Entlohnung erfolgt rechnerisch dadurch, daß sie im Einverständnis mit dem werbungstreibenden Unternehmen und dem werbungsdurchführenden Verlag 15 % hiervon einbehält und den Restbetrag an letzteren abführt (vgl. BGHZ - Ortspreis aaO. S. 9).

Da die Werbeagentur im Verhältnis zu dem Werbungstreibenden - neben dem werbungsdurchführenden Verlag - ein selbständig preisanbietendes Unternehmen ist, unterliegen ihre Vereinbarungen über Preisnachlässe oder Sonderpreise der Beurteilung nach dem Rabattgesetz (OLG Frankfurt aaO.; KG aaO.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 RabattG Rdn. 12; Seydel aaO; Fikentscher aaO. S. 31). Das Berufungsgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, die Hälfte der Mittlerprovision des Klägers der Beklagten zukommen zu lassen, der Beurteilung nach dem Rabattgesetz unterzogen.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, in der Vereinbarung der Parteien, wonach die Hälfte der Mittlerprovision der Beklagten zustehen soll, liege ein Nachlaß von dem Normalpreis des Klägers, der sich aus der Anzeigenpreisliste ergebe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Honorarteilung als die Vereinbarung eines eigenständigen Entgelts für die Tätigkeit des Klägers erscheinen lassen könnten. Zwar ist es grundsätzlich nicht ausgeschlossen, daß Werbeagent und Werbungstreibender unabhängig von der Preisliste der werbungsdurchführenden Verlage eine eigenständige Preisvereinbarung treffen, die rechnerisch auch in einer Abrede über die Aufteilung der Provision liegen kann. Doch bedarf es für die Annahme eines zweiten Normalpreises besonderer sachlich rechtfertigender Umstände (BGH, Urt. v. 2.12.1966 - Ib ZR 147/64, GRUR 1967, 371, 372 f. - BSW I; Urt. v. 14.12.1988 - I ZR 131/86, GRUR 1989, 218, 219 = WRP 1989, 484, 485 - Werbeteam-Rabatt; BGHZ 117, 230, 232 f. - Rent-o-mat). Solche Umstände treten im Streitfall nicht zutage. Die Beklagte hat die (unentgeltliche) Überlassung des Büroraums und der Büromittel bei der Firma S. Reisen H. zum Gegenstand einer (unbegründeten) Forderung auf Zahlung eines Nutzungsentgelts gemacht. Das Berufungsgericht hatte deshalb keinen Anlaß zu erwägen, ob in Anbetracht einer besonders gestalteten Zusammenarbeit der Parteien die Vereinbarung eines von der Anzeigenpreisliste abweichenden Normalpreises angenommen werden könnte.

3. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte könne aus der gemäß §§ 1, 2 RabattG unzulässigen Preisabsprache keine Rechte für sich herleiten, kann nicht in vollem Umfang beigetreten werden. Der Beklagten ist es nämlich nicht verwehrt, ihren Anspruch aus der Teilungsabrede geltend zu machen, soweit diese den Rahmen eines zulässigen Preisnachlasses gemäß § 2 RabattG in Höhe von 3 % einschließt.

a) Die rabattrechtswidrige vertragliche Vereinbarung ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - nicht nichtig. Der Nichtigkeitsgrund des Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB setzt voraus, daß sich das gesetzliche Verbot gegen die Vornahme gerade dieses Rechtsgeschäfts richtet und beide Vertragsparteien als Verbotsadressaten anspricht (BGH, Urt. v. 8.6.1983 - VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873; BGHZ 115, 123, 125[BGH 10.07.1991 - VIII ZR 296/90]; BGHZ 118, 142, 145). Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß gegen das Rabattgesetz nicht gegeben. Das Verbot unzulässiger Rabattgewährung ist - ebenso wie dasjenige der Zugabeverordnung - nicht darauf gerichtet, den Kaufvertrag als solchen zu verbieten. Es sollen vielmehr im Interesse der Vermeidung verschleierter Preisgestaltung (BGH, Urt. v. 26.10.1989 - I ZR 13/88, GRUR 1993, 63, 64 = WRP 1990, 286 - Bonusring) bestimmte Erscheinungsformen der Preisgestaltung durch den Verkäufer unterbunden werden. Der letzte Verbraucher als Nutznießer der unzulässigen Rabattgewährung wird durch das gesetzliche Verbot aber nicht angesprochen (BGH, Urt. v. 1.6.1989 - I ZR 81/87, GRUR 1989, 773 f. = WRP 19898, 657 - Mitarbeitervertretung).

Der Nichtigkeitsgrund des § 134 BGB erfaßt deshalb nicht das Rechtsgeschäft, welches eine unzulässige Rabattgewährung enthält (allg. M.; vgl. OLG Nürnberg MDR 1976, 488 [OLG Nürnberg 16.12.1975 - 3 U 109/75]; Baumbach/Hefermehl aaO., § 12 RabattG Rdn. 5; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 134 Rdn. 137; Michel/Weber/Gries, Das Rabattgesetz, § 1 Rdn. 54, Ordemann, WRP 1964, 231; Lafrenz, GRUR 1979, 89; vgl. auch zu einem Verstoß gegen die ZugabeVO: BGH, Urt. v. 14.5.1952 - II ZR 256/51, LM § 1 UWG Nr. 12; OLG München WRP 1958, 153).

b) Der Beklagten ist es indessen verwehrt, auf der Bewilligung des vereinbarten Nachlassen in vollem Umfang zu bestehen.

Nicht beigetreten werden kann der in der Literatur vertretenen Ansicht, die ungeachtet der zivilrechtlichen Wirksamkeit der rabattrechtswidrigen Vereinbarung dem letzten Verbraucher generell einen Rechtsanspruch auf Einhaltung des nachgelassenen Preises verwehrt (Baumbach/Hefermehl aaO.; v. Gamm aaO.; BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller aaO.; Soergel/Hefermehl, Bürgerliches Gesetzbuch (1988), § 134 Rdn. 83; a.A. Michel/Weber/Gries aaO. Rdn. 55). Die genannte Ansicht entbehrt der näheren Begründung und widerspricht dem Grundsatz, daß rechtswirksame vertragliche (Preis-)Absprachen einzuhalten sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 14.5.1952 - II ZR 256/51, LM § 1 UWG Nr. 12 zum Verstoß gegen die ZugabeVO).

Das Verlangen auf Einhaltung der rabattrechtswidrigen Vereinbarung kann aber, worauf das Berufungsgericht letztlich abgestellt hat, dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB begegnen, wenn das Verhalten des letzten Verbrauchers sich nicht auf eine notwendige Teilnahme am Gesetzesverstoß des preisanbietenden Unternehmers beschränkt (vgl. BGH - Mitarbeitervertretung aa=.), sondern diese Rolle in einer Weise überschreitet, die geeignet sein könnte, eine Teilnehmerhaftung des letzten Verbrauchers gemäß § 11 RabattG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 OWiG zu begründen. Dies ist auch dann der Fall, wenn, wie hier, der letzte Verbraucher auf der Einhaltung des angebotenen Preisnachlasses besteht, obschon er weiß, daß er mit seinem Verhalten das Unternehmen zum weiteren gesetzeswidrigen "Gewähren" des unzulässigen Preisnachlasses im Sinne des § 1 Abs. 1, § 2 RabattG veranlaßt. Auf diese Frage, ob sich der letzte Verbraucher bereits bei der Vereinbarung des Preises des rabattrechtswidrigen Verhaltens des Unternehmers bewußt war, kommt es dabei nicht an. es erübrigen sich deshalb Ausführungen dazu, ob das Berufungsgericht entgegen den Rügen der Revision seine Feststellung, die Beklagte habe auf die rabattrechtswidrige Vereinbarung hingewirkt, verfahrensfehlerfrei getroffen hat.

Der Einwand rechtsmißbräuchlichen Verhaltens ist aber nur insoweit zu erheben, als das Zahlungsverlangen über den in § 2 RabattG zulässigen Rabattsatz von 3 % hinausreicht. Soweit das Gesetz die Bewilligung eines Preisnachlasses nicht beanstandet, kann das Verlangen auf Einhaltung des Rabattversprechens dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht ausgesetzt sein.

4. Das Berufungsgericht hätte der Beklagten Rechte aus der Teilungsvereinbarung hinsichtlich der Mittlerprovision des Klägers nur versagen dürfen, soweit sie mit ihrem Anspruch auf Gewährung eines Preisnachlasses von 7,5 % den zulässigen Rabattsatz von 3 % überschreitet. Hinsichtlich des Anspruchs auf Gewährung eines Rabattsatzes in Höhe von 3 % erweist sich die Revision demnach als begründet.

Der Beklagten steht aus dem von ihr als 7,5 %-igen Nachlaß geltend gemachten Betrag von insgesamt 136.905,97 DM nur der einem 3 %-igen Nachlaß entsprechende Betrag zu, das sind 54.762,39 DM. Aufgrund der Aufrechnung der Beklagten ist die in Höhe von 77.186,80 DM geltend gemachte Klageforderung bis auf einen Betrag von 22.424,41 DM erloschen (§ 389 BGB). Im weiterreichenden Umfang bleibt die Revision erfolglos.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 515 Abs. 3 ZPO.