Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.11.1991, Az.: X ZR 28/90

Die kraft Zulassung statthafte Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die angegriffene Klausel an § 9 AGBG gemessen und einen Verstoß hiergegen verneint. Es handele sich vorliegend um Werklieferungsverträge, die dadurch gekennzeichnet seien, daß die Fertigstellung des Werkes von einer Mitwirkungshandlung des Bestellers, der Vorlage des Originalschlüssels bei der Abholung, abhängig sei. Nehme der Besteller die Mitwirkungshandlung nicht vor und lehne er die Erfüllung des Vertrages grundlos und endgültig ab, sei der Unternehmer nicht auf die Rechte aus §§ 642 ff. BGB beschränkt. Vielmehr könne er vor der Fertigstellung und ohne Rücksicht auf seine Verpflichtung zur Herstellung des Werkes die volle Vergütung verlangen. Klauseln, die die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Annahmeverzugs abweichend von §§ 293 ff. BGB regelten, verstießen zwar in aller Regel gegen § 9 AGBG. Eine solche Abweichung hinsichtlich der Voraussetzungen des Annahmeverzuges lägen aber im Streitfall nicht vor. Ein Angebot der Leistung im Sinne der §§ 294, 295 BGB, gegebenenfalls mit Nachfristsetzung, komme nicht in Betracht, weil die Beklagte außer der Kundenunterschrift über keinerlei Kundendaten verfüge, die ein Angebot der Leistung und gegebenenfalls eine Nachfristsetzung ermöglichen würden. Diese Handhabung der Bestellung liege insbesondere im Sicherheitsinteresse ihrer Kunden. Danach weiche die in der umstrittenen Klausel getroffene Regelung zwar von den gesetzlichen Regelungen des Annahmeverzuges ab; diese Abweichung liege aber auch im Sicherheitsinteresse des Kunden und benachteilige ihn nicht unangemessen, zumal ein Kunde, der den bestellten Schlüssel über mehr als vier Monate nicht abgeholt habe, seine Weigerung, an der Durchführung des Vertrages mitzuwirken, deutlich bekundet habe.

Soweit der Kläger meine, die umstrittene Klausel verstoße gegen § 9 AGBG, weil sie auch etwaige Schadensersatzansprüche des Kunden wegen der Herausgabe des Schlüssels an Nichtberechtigte ausschließe, könne dem nicht gefolgt werden. Die Klausel regele die Aufbewahrungspflicht für den unfertigen Rohling, sowie die Ansprüche auf Fertigstellung des Werkes und den Vergütungsanspruch. Schadensersatzansprüche aus anderen Gründen schließe die Klausel ersichtlich nicht aus.

III.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß es sich vorliegend bei den Bestellverträgen für Schlüssel um Werklieferungsverträge über nichtvertretbare Sachen handelt (§ 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB). Sonach finden überwiegend die Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647 und 648 BGB Anwendung. Hiergegen erhebt die Revision keine Angriffe.

2. Die angegriffene Klausel begegnet keinen Bedenken, weil sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und den Besteller nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGBG), wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat.

Die angegriffene Klausel ermöglicht es der Beklagten als Werkunternehmer, sich vier Monate nach dem zugesagten Abholdatum, das 14 Tage nach der Erteilung des Auftrages liegt, von der Leistungspflicht zu lösen, ohne daß der Besteller, der den vereinbarten Werklohn nach einer anderen im Revisionsverfahren nicht mehr angegriffenen - Klausel schon voll entrichtet hat, Anspruch auf Herstellung des versprochenen Werkes hätte. Damit weicht die angegriffene Klausel vom gesetzlichen Leitbild des § 631 Abs. 1 BGB ab; denn hiernach hat der Unternehmer nur dann Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, wenn das v e r s p r o c h e n e Werk hergestellt und abgenommen ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).

In anderen Fällen, in denen das versprochene Werk nicht oder nur teilweise hergestellt wird, hat der Unternehmer keinen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. So bestimmt etwa § 642 Abs. 1 BGB, daß der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen kann, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt. Kündigt der Besteller den Werkvertrag, was ihm bis zur Vollendung des Werkes gemäß § 649 Satz 1 BGB unbenommen ist, kann der Unternehmer zwar die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu ewerben böswillig unterläßt (§ 649 Satz 2 BGB).

Das Berufungsgericht entnimmt im Fall, daß der Besteller eine erforderliche Mitwirkungshandlung nicht vornimmt, das gesetzliche Leitbild der Vorschrift des § 642 Abs. 1 BGB. Die Rechte des Unternehmers ergeben sich insoweit zunächst aus § 642 Abs. 1 BGB. Hiernach kann der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, die ihm die durch den Verzug des Bestellers entstandenen Nachteile ausgleichen soll (§ 642 Abs. 2 BGB). Desweiteren kann der Unternehmer im Falle des § 642 BGB dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt dann als aufgehoben, wenn nicht diese Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt (§ 643 Satz 2 BGB). Die Vergütung des Unternehmers richtet sich in diesem Falle nach § 645 Abs. 1 BGB. Hiernach kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Des weiteren ermöglicht § 326 Abs. 1 BGB die Lösung vom Vertrage, wenn bei einem gegenseitigen Vertrage der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzuge ist. Voraussetzung ist allerdings, daß ihm der andere Teil zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne.

Die genannten gesetzlichen Bestimmungen ergeben, daß der Gesetzgeber grundsätzlich die Lösung eines Vertragsteils von einem gegenseitigen Vertrag nur dann eröffnen möchte, wenn der andere gemahnt hat und ihm eine Nachfrist für die Bewirkung der Leistung gesetzt wird, mit der er sich in Verzug befindet.

3. Entgegen der vom Berufungsgericht und der Revision vertretenen Auffassung ist insoweit zunächst die Vorschrift des § 10 Nr. 3 AGBG in Betracht zu ziehen. Hiernach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere die Vereinbarung eines Rechts des Klauselverwenders unwirksam, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen. Dabei wird der Anwendungsbereich des § 10 Nr. 3 AGBG umfassend und nicht z.B. auf Rücktritt oder Kündigung im engeren Sinn bezogen verstanden (vgl. statt aller Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 6. Aufl., 1990, § 10 Nr. 3 Rdn. 1). Insoweit begegnet die angegriffene Klausel keinen Bedenken. Wie das Berufungsgericht zutreffend, allerdings in bezug auf § 9 AGBG, angenommen hat, ist der Grund für die Lösung von der Leistungspflicht (Nichtabholen des Schlüssels binnen einer bestimmten Frist) angegeben und er ist auch sachlich gerechtfertigt. Insoweit liegt die Besonderheit darin, daß es sich um einen Grund handelt, der in der Sphäre des Kunden des Klauselverwenders liegt. Für einen solchen Fall wird allgemein das Vorliegen eines sachlichen Grundes bejaht (vgl. z.B. Brandner/Ulmer/Hensen aaO Rdn. 11 u. 12; von Westphalen in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Großkomm. z. AGB-Gesetz, Bd. 2 2. Aufl. 1983, § 10 Nr. 3 Rdn. 11 ff.).

Das Vorliegen dieser Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwagungen bejaht. Die Anfertigung eines Zweit- und Nachschlüssels ist auf ein zeitlich rasches Umsatzgeschäft angelegt, was vor allem dadurch zum Ausdruck kommt, daß der Kunde den gewünschten Schlüssel in der Regel sofort mitnehmen kann. Nur in den hier in Rede stehenden Fällen, in denen es erforderlich wird, erst ei.nen Rohling zu beschaffen, kommt es zu einer zeitlichen Verzögerung weil die sofortige Herstellung des versprochenen Werkes nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist die in der angegriffenen Klausel vorgesehene Frist von vier Monaten plus 14 Tagen, während der sich der Kunde nicht rührt, als so lang bemessen anzusehen, daß es sachlich gerechtfertigt ist, wenn sich die Beklagte als Auftragnehmer und Klauselverwender ein Lösungsrecht von ihrer Leistungspflicht vorbehält.

4. Andererseits darf eine Klausel, die an sich unter § 10 Nr. 3 AGBG fällt und - an dieser Vorschrift gemessen - unbedenklich ist, nicht dazu führen, daß die Vorschrift des § 11 Nr. 4 AGBG umgangen wird. Hiernach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die der Klauselverwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Nachfrist zu setzen.

Mit dieser Regelung möchte das AGB-Gesetz verhindern, daß durch Wertung (wie etwa im Falle des § 10 Nr. 3 AGBG) von Ordnungsgrundsätzen des BGB durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen werden kann (so zutreffend etwa Hensen, aaO, § 11 Nr. 4 Rdn. 1). Dies gilt auch dann, wenn sich der Klauselverwender selbst keine unangemessen lange Leistungsfrist vorbehalten hat. Auch in einem solchen Fall ist die Freizeichnung von der Obliegenheit zur Mahnung oder Nachfristsetzung unzulässig (vgl. etwa Hensen, aaO, Rdn. 4).

Allerdings läßt § 11 Nr. 4 AGBG eine gesetzliche Regelung, nach der der Schuldner der Leistung ohne Mahnung in Verzug gerät, unberührt (Hensen, aaO, Rdn. 5). Das Berufungsgericht hat vorliegend angenommen, die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs ohne Mahnung seien nicht erfüllt, weil für diese vom Kunden vorzunehmende Mitwirkungshandlung keine Zeit nach dem Kalender bestimmt sei (§ 296 Satz 1 BGB).

Dem kann nicht gefolgt werden. Vorliegend ist eine Mahnung der Beklagten als Klauselverwender deshalb entbehrlich, weil die Zeit für die Leistung des Kunden nach dem Kalender zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar festgelegt ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 50. Aufl., München 1991, Rdn. 22 zu § 284). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Leistungszeit im Sinne des § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls mittelbar nach dem Kalender bestimmt und demgemäß auch im Sinne des § 296 Satz 1 BGB, weil der Abholtag mit 14 Tagen ab dem Bestelldatum kalendermäßig festgelegt ist (Einzelheiten hierzu bei Münch.Komm.-Walchshöfer, 2. Aufl., 1985, § 284 Rdn. 38; BGH NJW 1984, 48, 49 1.Sp.; BGH NJW 1986, 2049).

Fraglich könnte allerdings sein, ob nicht das Setzen einer Nachfrist geboten ist (hierzu etwa BGH NJW 1986, 843 [BGH 18.12.1985 - VIII ZR 47/85] r.Sp.). Bedenken können insoweit besonders deshalb bestehen, weil der Kunde der Beklagten den vereinbarten Werklohn vorgeleistet hat und es sich lediglich um die Verletzung einer Mitwirkungspflicht handelt, die die Fertigstellung des versprochenen Werkes verhindert. Von daher unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der vom Berufungsgericht angezogenen Entscheidung in BGHZ 50, 175 [BGH 16.05.1968 - VII ZR 40/66] und ferner dadurch, daß der Unternehmer in jenem Fall eine Nachfrist gesetzt hatte. Andererseits ist das Setzen einer Nachfrist entbehrlich, wenn nach den Umständen nicht zu erwarten ist, daß der Schuldner der Leistung hierdurch zu deren Erbringung angehalten wird (Einzelheiten hierzu bei Münch.Komm.-Emmerich, aaO, § 326 Rdn. 56; s. auch BGHZ 50, 160, 166).

Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen zutreffend festgestellt. Bei den hier gegebenen Besonderheiten des konkreten Werklieferungsvertrages muß, wenn sich der Kunde mehr als vier Monate nach der Bestellung eines Schlüssels und trotz vollständiger Entrichtung des vereinbarten Werklohns nicht mehr bei der Beklagten meldet, angenommen werden, daß er an der Durchführung des Vertrages kein Interesse mehr hat. Auch die Revision hat keinen plausiblen Grund dafür aufzuzeigen vermocht, welche sachlichen Grunde auf seiten des Bestellers vorliegen könnten. Zu berücksichtigen ist auch, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt - die Organisation der Beklagten eine Mahnung und Fristsetzung nicht zuläßt. weil Name und Anschrift des Kunden aus Sicherheitsgründen, die diesem zugute kommen, nicht festgehalten werden. Anderes hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Im Revisionsverfahren zu beachtende Rügen erhebt die Revision nicht (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO). Die Frist von vier Monaten zuzüglich 14 Tagen ab Bestellung ist so reichlich bemessen, daß hieraus auf eine endgültige Verweigerung der erforderlichen Mitwirkung des Kunden durch Vorlage seines Originalschlüssels geschlossen werden kann.

5. Die vorstehenden Erwägungen und der Umstand, daß die Beklagte etwa in dem von der Revision gebildeten Beispiel, nach dem der Besteller seinen Schlüssel wiedergefunden hat, allenfalls einen Minimalbetrag in der Größenordnung von 2 bis 3,-- DM erstatten müßte, schließen auch einen Verstoß der angegriffenen Klausel gegen § 9 AGBG aus.

III.

Als unterlegen hat der Kläger die Kosten seines Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.