Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.04.1963, Az.: BVerwG W D 15/63

I.

Der jetzt 30 Jahre alte Beschuldigte ist in Sch. geboren und hat dort die Volksschule besucht. 1945 flüchtete er mit seinen Eltern in die Bundesrepublik. Er erlernte das Schuhmacherhandwerk und legte 1951 die Gesellenprüfung ab, war aber in der Folgezeit als Hilfsarbeiter tätig.

Am 1.3.1957 trat der Beschuldigte in die Bundeswehr ein. Die Urkunde über die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit wurde ihm am 13.3.1957 ausgehändigt. Mit Urkunde vom 10.3.1958 wurde er zum Gefreiten, vom 15.6.1959 zum Unteroffizier und vom 26.10.1961 zum Stabsunteroffizier befördert. Seine achtjährige Dienstzeitverpflichtung läuft bis 28.2.1965. Er ist im Sanitätsdienst ausgebildet und verwendet und gehört seit 1.1.1959 dem Chirurgischen Lazarett 2 (jetzt 1) in D. an. Er ist seit 5.1.1962 vorläufig des Dienstes enthoben.

Der Beschuldigte wurde anfangs mit gut, später mit befriedigend beurteilt. Sein Diensteifer und seine guten fachlichen Leistungen werden lobend erwähnt. In einer Beurteilung vom 17.2.1960 wird auf gelegentliche Neigung zum Alkoholmißbrauch hingewiesen. Der Beschuldigte wurde am 14.5.1958 mit 14 Tagen Ausgangsbeschränkung und am 19.9.1958 mit einem strengen Verweis, in beiden Fällen wegen Überschreitung des Zapfenstreiches, bestraft, wobei Alkoholgenuß eine Rolle spielte.

Der Beschuldigte ist seit ... 1958 verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von vier und zwei Jahren. Seine Dienstbezüge bemessen sich nach der Besoldungsgruppe A 5 mit Zulage, 5. Dienstalterstufe. Sie betragen brutto DM 628,50, netto DM 627,50. Mit Wirkung vom 1.2.1962 wurde die Einbehaltung von einem Fünfzehntel, mit Wirkung vom 1.6.1962 von einem Drittel der Dienstbezüge angeordnet. Seit Februar 1962 ist der Beschuldigte als Arbeiter beschäftigt und hat zur Zeit einen Stundenlohn von DM 3,40 bei regelmäßig 43 Stunden-wöchentlicher Arbeitszeit.

II.

Dem Beschuldigten ist in der Anschuldigungsschrift zur Last gelegt:

Er habe am 20.11.1961 gegen 2.00 Uhr der vor der GSO-Kantine in D. sinnlos betrunkenen am Boden liegenden Hausgehilfin Margarethe Sch. zweimal mit der flachen Hand ins Gesicht geschlagen. Anschließend habe er zu ihr gesagt: "Komm, wir wollen ein bißchen vögeln!" Er habe ihr sogleich die Kleider und Unterwäsche hochgeschoben und den damaligen Unteroffizier G., Chirurgisches Lazarett 1, zum Geschlechtsverkehr aufgefordert. Während G. mit der wehrlosen Zeugin Sch. den Geschlechtsverkehr vollzogen habe, habe der Beschuldigte neben ihrem Kopf gekniet und sie festgehalten.

In einem sachgleichen Strafverfahren ist der Beschuldigte durch Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts D. vom 1.2.1962 wegen Beihilfe zur versuchten Nötigung zur Unzucht, Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB, zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision wurde durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3.7.1962 verworfen. Die Vollstreckung der Gefängnisstrafe wurde, soweit sie nicht - in Höhe von etwa zwei Monaten - durch Untersuchungshaft verbüßt war, mit einer Bewährungsfrist von drei Jahren ausgesetzt.

Der Beschuldigte wurde außerdem wegen desselben Vorkommnisses durch den zuständigen Disziplinarvorgesetzten am 24.11.1961 mit 14 Tagen Arrest bestraft. Die Arreststrafe ist verbüßt.

Das Truppendienstgericht A verurteilte den Beschuldigten am 20.11.1962 zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis ohne Belassung eines Dienstgrades und ohne Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags, wobei die Grundvoraussetzungen für die Bewilligung bejaht, jedoch, die Bedürftigkeit verneint wurden. Die am 24.11.1961 verhängte Arreststrafe wurde aufgehoben. Das Truppendienstgericht legte, soweit der angeschuldigte Sachverhalt Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung war, die Feststellungen des Landgerichts D. als bindend seiner Entscheidung zugrunde und würdigte das festgestellte Verhalten als Dienstvergehen. Daß der Beschuldigte der bewußtlosen Frau einige Schläge mit der flachen Hand ins Gesicht versetzte, sah das Truppendienstgericht nicht als Dienstpflichtverletzung an, weil dem Beschuldigten nicht zu widerlegen sei, daß er dies lediglich getan habe, um die stark betrunkene Frau wieder zu sich zu bringen. Das Strafverfahren war insoweit nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt worden.

Der Beschuldigte hat durch seinen Verteidiger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sie ordnungsgemäß begründet. Mit der Berufung wird beantragt, das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als dem Beschuldigten sein bisheriger Dienstgrad nicht belassen und ihm ein Unterhaltsbeitrag nicht bewilligt worden ist.

III.

Die Berufung hatte zum Teil Erfolg.

Die Berufung kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesdisziplinarhofs auf die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags beschränkt werden. Dagegen ist die Beschränkung auf die Belassung des Dienstgrades nicht zulässig, weil es sich dabei um einen unselbständigen, nicht abtrennbaren Teil des Strafausspruchs handelt (Urteil des Senats vom 17.3.1960 WD 11/60). Die Berufung ist daher als auf das. Strafmaß beschränkt anzusehen. Die tatsächlichen Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage und ihre rechtliche Würdigung sind auch in diesem Fall unangreifbar geworden; der Senat hat nur über die Angemessenheit der Disziplinarstrafe und gegebenenfalls die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags zu befinden.

Die strafgerichtlichen Feststellungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, sind in den folgenden Ausführungen enthalten:

"Am Montag, dem 20.11.1961, machten beide Angeklagten - der Beschuldigte StUffz Walter B. und der damalige Uffz. Karl-Heinz G. - Dienst im Wehrmachtslazarett 1 in D. bis 17.00 Uhr. Sie tranken dann in der Unterkunft zusammen mit anderen Kameraden aus Anlaß des Geburtstages eines von ihnen jeder eine 1/2 Liter Flasche Bier. Zwischen 18 und 19.00 Uhr gingen dann etwa 5-6 Mann, darunter die beiden Angeklagten und die Zeugen R. und T., in die Lazarettkantine. Dort wurde weiter dem Alkohol zugesprochen. Die genaue Menge der getrunkenen Alkoholien hat sich nicht feststellen lassen. Jedoch läßt sich nicht ausschließen, daß etwa 5-6 Runden Flaschenbier (je 1/2 Liter) und höchstens 3-4 kleine Flaschen Likör (je 0,3 Liter) im ganzen getrunken worden sind. Bedient wurden die Soldaten von der 44-jährigen unverheirateten Zeugin Sch., die als Angestellte des Kantinenpächters tätig war. Die Angeklagten und die anderen Soldaten waren ihr durch Einkauf und Verkehr in der Kantine bekannt, ohne daß es jemals zu irgendwelchen näheren Beziehungen oder Annäherungsversuchen seitens der Angeklagten gekommen wäre. Infolge ihres Alters wurde die Zeugin Sch. von den Soldaten "Mutti" genannt. Der Angeklagte G. spendierte der Zeugin Sch. ebenfalls eine Flasche Bier, die diese aber nur zum Teil austrank. Von dem Likör - die Zeugin Sch. spendierte auch eine kleine Flasche - trank sie jedoch einige mit. In der Kantine kehrte auch für kurze Zeit der Zeuge Feldwebel W. ein, der an dem Tage als OvD Dienst tat. Er wurde von den Angeklagten gesehen und von diesen auch als OvD erkannt.

Zwischen 20,30 Uhr und 21.00 Uhr kam einer der Beteiligten auf den Gedanken, noch in die neben dem Lazarettgelände gelegene GSO-Kantine der .kaserne zu gehen, die etwa 200 m von der Lazarettkantine entfernt liegt. Auf Einladung aller Beteiligten schloß sich auch die Zeugin Sch. an. Die Soldaten waren bereits in erheblich angeheiterter Stimmung. Der Angeklagte B. ließ die anderen vorangehen, weil er noch seinen Motorroller, den er vor der Werkstatt im Lazarettgelände hatte stehen lassen zur Unterkunft bringen wollte. Als er sich jedoch auf den Roller setzen wollte, fiel er infolge der alkoholischen Beeinflussung um. Er wurde von einem Oberstabsarzt beobachtet, der ihm das Fahren verbot. Er brachte dann den Roller so zur Unterkunft und begab sich ebenfalls in die GSO-Kantine, Dort setzte er sich zusammen mit dem Angeklagten G. an die Theke, während die anderen Soldaten mit der Zeugin Sch. an einem Tisch saßen. Der Angeklagte B. trank nichts mehr, weil er - wie er angibt - bereits genug hatte. Ob der Angeklagte G. noch alkoholische Getränke zu sich genommen hat, hat sich nicht feststellen lassen. Er tanzte einmal mit der Zeugin Sch., ohne daß er aufdringlich wurde und ohne daß die Zeugin merkte. daß dieser Angeklagte etwa schon stark angetrunken war. Der Zeugin Sch. wurde dann an dem Tisch, an dem sie saß, ein Glas Bier gereicht. Wer dies getan hat, hat sich nicht feststellen lassen, jedenfalls ist dies nicht von einem der Angeklagten geschehen. Als sie das Glas Bier ausgetrunken hatte, wurde der Zeugin schlecht, vermutlich weil irgendwelche Schnäpse in das Bier gegossen waren. Der Angeklagte B., der gemerkt hatte, daß es der Zeugin nicht gut ging, denn sie saß auf einem Stuhl und hatte den Kopf auf den Tisch gelegt, führte sie zunächst in ein Nebenzimmer, wo sich die Zeugin übergeben mußte. Der Angeklagte C. kam hinzu. Beide hatten dann vor, sich der Zeugin anzunehmen und sie nach Hause zu bringen. Der Angeklagte B. führte die Zeugin dann nach draußen vor die GSO-Kantine, damit sie sich erst mal erholen sollte, während der Angeklagte G. die Mäntel, und zwar auch den von der Zeugin Sch. holen wollte. Als der Angeklagte B. mit der Zeugin Sch. an die frische Luft kam, war die Zeugin durch den Alkoholgenuß vollkommen betrunken. Sie fiel hin, stöhnte nur noch und verlangte nach ihrem Mantel. Der Angeklagte B. bemühte sich zunächst allein um sie. Es gelang ihm aber nicht, die Zeugin wieder hochzubekommen. Dabei wurde er von dem Zeugen W. der gerade gegen 22.00 Uhr dienstlich in der Nähe zu tun hatte, und durch einen Ruf wie etwa 'festhalten' aufmerksam wurde, beobachtet. Der Zeuge W. sah über den Zaun hinweg, der das Gelände des Lazarettbereichs von dem der GSO-Einheit trennt, leuchtete mit seiner Taschenlampe hinüber und sah etwa 1 1/2 bis 2 m von dem Zaun entfernt, wie der Angeklagte B. sich um die Zeugin bemühte, es ihm aber nicht gelang, die Zeugin hochzubekommen. Er fiel vielmehr selbst hin, ließ die Zeugin dann liegen und ging zunächst wieder in die GSO-Kantine zurück und mahnte den Angeklagten G. zur Eile, weil sie die Zeugin Sch. wegbringen wollten. Auch der Zeuge W. entfernte sich wieder, weil er eine dringende dienstliche Meldung abzugeben hatte. Als der Angeklagte G. dann mit den Mänteln der beiden Angeklagten nach draußen kam - den Mantel der Zeugin Sch. hatte er nicht gefunden -, lag die Zeugin immer noch auf der Erde. Jetzt bemühten sich beide Angeklagten, die Zeugin hochzubekommen. Auch mit vereinten Kräften gelang es ihnen jedoch nicht, die Zeugin wieder auf die Beine zu stellen. Aus Ärger darüber, daß sie immer wieder hinfiel, schlug darauf der Angeklagte B. mit der flachen Hand der auf dem Boden liegenden Zeugin einige Male ins Gesicht, Aber auch das machte keinen Eindruck auf die Zeugin und nützte nichts, denn sie war derartig betrunken, daß sie vollkommen willenlos war.

Der Angeklagte B. kniete sich dann neben die Zeugin nieder, und zwar mehr zum Kopfende hin, machte sich an den Kleidungsstücken der Zeugin Sch. zu schaffen und sagte plötzlich: 'Komm wir wollen ein bißchen vögeln', und zu dem Angeklagten G., der wenig abseits stand, weiters 'Los, Karl-Heinz, komm' oder so ähnlich. Der Angeklagte G. knüpfte darauf seine Jacke und seinen Hosenschlitz auf, kniete sich zunächst vor die Zeugin hin, holte seinen Geschlechtsteil heraus, legte sich auf die Zeugin Sch. und versuchte, mit ihr den Geschlechtsverkehr auszuführen. Die Zeugin fing dabei an zu wimmern und rief etwa: 'Was seid Ihr doch gemein' oder so ähnlich. Im gleichen Augenblick wurden die Angeklagten von dem Zeugen W., der wiederum dienstlich unterwegs war und durch die Stimmen der beiden Angeklagten wieder aufmerksam gemacht an den Zaun herangetreten war und die letzten Vorgänge durch den Zaun beobachtet hatte, angeschrien und aufgefordert, sofort von dem Mädchen abzulassen, wobei der Zeuge noch von Schweinerei sprach oder einen ähnlichen Ausdruck gebrauchte. Beide Angeklagten sprangen sofort hoch. Der Angeklagte B. rief dabei noch dem Zeugen W. zu: 'Du willst Dich wohl an uns - oder hier - aufgeilen'. Der Zeuge W. gab darauf beiden Angeklagten den Befehl, die Zeugin Sch. wegzuschaffen. Er entfernte sich dann, um eine dringende dienstliche Angelegenheit bei seinem in unmittelbarer Nähe wohnenden Chef zu erledigen. Diesem erstattete er sofort Meldung von seinen Beobachtungen und erhielt den Befehl, die beiden Angeklagten sofort zur Meldung in das Wehrmachtslazarett beim OvD zu bestellen. Der Zeuge gab den Befehl an die beiden Angeklagten, die sich noch am Tatort aufhielten, weiter und verständigte die Polizei, damit sich diese um die Zeugin Sch. kümmerte."

Das Strafgericht hat - worüber das angefochtene Urteil nichts enthält - geprüft und eingehend erörtert, ob der Beschuldigte etwa infolge Alkoholgenusses unfähig war, das Unerlaubte seiner Handlung einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Es igt zu dem Ergebnis gelangt, daß Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) bei dem Beschuldigten mit Sicherheit nicht vorlag, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB (verminderte Zurechnungsfähigkeit) jedoch nicht auszuschließen sind.

IV.

Zur Strafzumessung tritt der Senat den Erwägungen des Truppendienstgerichts in vollem Umfang bei. Die von dem Beschuldigten verübte Beihilfe zu einem Sittlichkeitsverbrechen muß als ein so schweres Dienstvergehen angesehen werden, daß auch bei Berücksichtigung der Enthemmung durch erheblichen Alkoholgenuß die Entfernung aus dem Dienstverhältnis verwirkt ist. In Übereinstimmung mit dem Truppendienstgericht muß auch die Annahme eines minderschweren. Falles im Sinne des § 48 Abs. 2 WDO verneint werden, so daß der mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis kraft Gesetzes verbundene Verlust des Dienstgrades nicht ausgeschlossen oder gemildert werden kann.

In Abweichung von dem angefochtenen Urteil hat der Senat jedoch die Voraussetzungen für die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags für gegeben erachtet. Daß besondere Umstände vorliegen, die eine mildere Beurteilung im Sinne des § 88 WDO zulassen, und daß der Beschuldigte einer Unterstützung nicht unwürdig ist, hat bereits das Truppendienstgericht mit zutreffender Begründung bejaht. Nach Ansicht des Senats ist der Beschuldigte auch in gewissem Umfang eines Unterhaltsbeitrags bedürftig. Er steht zwar seit Mai 1962 bei einer Möbelwerkstätte als Hilfsarbeiter in Arbeit und verdient monatlich etwa brutto DM 600,-. Dieses Einkommen müßte an sich zum Unterhalt für den Beschuldigten, seine Ehefrau und seine zwei Kinder ausreichen. Dem Beschuldigten entsteht jedoch eine außergewöhnliche Belastung dadurch, daß das älteste, jetzt vier Jahre alte Kind, von Geburt an körperbehindert und kränklich ist. Es hat verkrüppelte Füße. Mehrere Operationen haben bisher nicht zu einem durchgreifenden Erfolg geführt. Das Kind bedarf laufend besonderer Pflege und Ernährung. Es soll zu einem längeren Kuraufenthalt verschickt und voraussichtlich nochmals operiert werden. Auch wenn die dadurch entstehenden hohen Kosten zum Teil aus Mitteln der Sozialversicherung oder der öffentlichen Fürsorge für Körperbehinderte gedeckt werden sollten, würden dem Beschuldigten laufend erheblich zusätzliche Aufwendungen entstehen, wofür ein Ende nicht abzusehen ist. Ein Betrag von zwanzig vom Hundert der Übergangsgebührnisse zuzüglich der gesetzlichen Kinderzuschläge ist als ausreichend zur Deckung der außergewöhnlichen Belastung anzusehen. Ein Unterhaltsbeitrag in dieser Höhe war daher für die höchst zulässige Dauer, nämlich die Zeit, für die dem Beschuldigten. Versorgungsbezüge zustehen würden, zu bewilligen (§ 88 Abs. 1 Satz 3 WDO).

Das Truppendienstgericht hat die wegen derselben Tat am 24.11.1961 verhängte Arreststrafe gemäß § 74 Abs. 2 WDO aufgehoben, ohne zu erörtern, ob und in welcher Weise die vollstreckte Arreststrafe auf die nunmehr ausgesprochene Laufbahnstrafe anzurechnen sei. Anscheinend ist das Gericht von der Erwägung ausgegangen, daß eine derartige Anrechnung bei der Strafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis nicht möglich sei. Nach § 30 Nr. 5 WD0, der in § 74 Abs. 2 für anwendbar erklärt ist, muß, wenn anstelle einer aufgehobenen Disziplinarstrafe eine neue Disziplinarstrafe verhängt wird, diese in dem Umfang, in dem die frühere Strafe vollstreckt ist, für vollzogen erklärt werden; bei nicht gleichartigen Strafen wird über die Anrechnung nach pflichtmäßigem Ermessen entschieden. Es handelt sich hierbei um die Durchsetzung des verfassungsmäßigen Grundsatzes, daß niemand wegen derselben Tat mehrmals bestraft werden darf (Art. 103 Abs. 3 GG) der auch im Disziplinarrecht gilt (Urteil des Senats vom 5.9.1961 - WD 42/61). An sich liegt der Gedanke nahe, es sei begrifflich ausgeschlossen, daß eine vollstreckte Arreststrafe auf die Strafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis angerechnet werden kann. Die nähere Prüfung ergibt jedoch, daß zwar nicht die Dienstentfernung als solche, wohl aber ihre geldlichen Auswirkungen, nämlich der Verlust der Dienstbezüge, eine Anrechnung in der Weise gestatten, daß der Verlust nicht schon mit dem Zeitpunkt der Entfernung, sondern angemessene Zeit später eintritt. Dieser Zeitraum ist so zu bestimmen, daß der dem Bestraften über den Zeitpunkt der Entfernung hinaus verbleibende Betrag der Dienstbezüge einen nach pflichtmäßigem Ermessen festzusetzenden Ausgleich für die verbüßte Arreststrafe, ihre Anrechnung auf die nunmehr verhängte Laufbahnstrafte bedeutet. Im vorliegenden Fall hielt der Senat zur Anrechnung der Arreststrafe von 14 Tagen die Belassung der Dienstbezüge für 10 Tage für angemessen, Hierbei wurde davon ausgegangen, daß der Beschuldigte seine Dienstbezüge nach § 107 Abs. 2 WDO ohnehin noch bis zum Ende des laufenden Monats erhält und daß die von der Einleitungsbehörde angeordnete Einbehaltung von einem Drittel der Dienstbezüge auch über diesen Zeitpunkt hinaus wirksam bleibt.

Hiernach war das angefochtene Urteil auf die Berufung des Beschuldigten, wie geschehen, zu ändern und zu ergänzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112 WDO.