Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.03.1995, Az.: II ZB 1/95

I. Das Landgericht Konstanz hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 37.500, -- DM nebst Zinsen zu zahlen. Gegen diese Entscheidung hat der seine Kanzlei in Konstanz unterhaltende Prozeßbevollmächtigte des Beklagten am 2. November 1994 verspätet Berufung bei dem Oberlandesgericht Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - eingelegt. Er hat geltend gemacht, am letzten Tag der Rechtsmittelfrist durch eine Störung des Telefaxgerätes des Gerichts in Freiburg unverschuldet außerstande gewesen zu sein, die Berufungsschrift zu übermitteln und die Rechtsmittelfrist zu wahren. Das Berufungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die Wiedereinsetzung versagt, weil dem Prozeßbevollmächtigten nach Erkennen der Störung des Empfangsgerätes noch mehrere Stunden geblieben seien, um die Berufung durch Telegramm in Freiburg oder durch Übermittlung des Schriftsatzes an das Hauptgericht in Karlsruhe per Telefax einzulegen, und hat die Berufung verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten, der seine Auffassung wiederholt, es habe kein Anwaltsverschulden vorgelegen, der Fehler liege vielmehr ausschließlich beim Gericht.

II. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat mit Recht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt, weil den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten ein Verschulden an der Versäumung der Rechtsmittelfrist trifft (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO), und hat folgerichtig die Berufung als unzulässig verworfen (§ 519 b Abs. 1 S. 2 ZPO). Diese Frage war im vorliegenden Fall auch entscheidungsrelevant, weil unstreitig der Schriftsatz überhaupt nicht in den Empfangsbereich des Oberlandesgerichts gelangt ist. Wegen einer Störung des Telefaxempfangsgeräts in Freiburg konnte nämlich schon keine Verbindung zwischen dem Sendegerät des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten und dem Empfangsgerät beim Gericht hergestellt werden, wie die verschiedenen zu den Akten gereichten, "Fehl"-Vermerke enthaltenden Sendeberichte ausweisen. Die Frage der Abwälzung des Risikos technischer Störungen bei der Übertragung der von Empfangsgerät aufgenommenen elektronischen Signale in eine lesbare Schrift oder des vollständigen Ausdrucks des Empfangenen (vgl. BGH, Urteil v. 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, zur Veröffentlichung in LM bestimmt), stellt sich deswegen entgegen den zu undifferenzierten Betrachtungen des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten nicht.

Es entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, daß bestimmende Schriftsätze wie die Rechtsmitteleinlegung und -begründung auch im Telefax-Verkehr dem zuständigen Gericht übermittelt werden können (Sen.Beschl. v. 20. September 1993 - II ZB 10/93, BGHR ZPO § 518 Abs. 1 "Einlegung 3" m.w.N.). Zutreffend ist ferner, daß der Rechtsmittelführer grundsätzlich die Rechtsmittelfrist ausschöpfen darf, sofern er dabei die normale Frist für die Beförderung des Schriftstücks berücksichtigt (vgl. BGH, Urteil v. 2. Oktober 1991 - IV ZR 68/91, NJW 1992, 244 m.w.N.). Deswegen ist es dem Beklagten nicht vorzuwerfen, daß sein Prozeßbevollmächtigter erst am Abend des letzten Tages der Berufungsfrist den Berufungsschriftsatz von seiner Kanzlei in Konstanz an den zuständigen Zivilsenat des Oberlandesgerichts in Freiburg per Telefax hat übermitteln wollen. Denn auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß zu dieser Zeit das Empfangsgerät des Oberlandesgerichts wegen der Inanspruchnahme durch andere Absender u.U. nicht jederzeit für den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erreichbar war, blieb ein hinreichend langer Zeitraum, um ggfs. unter Zuhilfenahme der automatischen Wahlwiederholung den Schriftsatz von Konstanz nach Freiburg zu versenden.

Mit Recht macht der Beklagte geltend, daß ihn kein Verschulden daran trifft, daß das Empfangsgerät der Zivilsenate in Freiburg technisch gestört war und daß es grundsätzlich Sache der Justizbehörden in Freiburg war, dafür Sorge zu tragen, daß das Telefaxgerät auch nach Dienstschluß funktionsfähig war (BGH, Urteil v. 2. Oktober 1991 aaO.). Dies befreit ihn indessen nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, wenn sich herausstellt, daß aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen wegen einer technischen Störung eine Telefax-Verbindung nicht zustandekommt.

Daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten diesen Anforderungen nicht gerecht geworden ist, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen. Denn spätestens um 20.00 Uhr, als nach dreistündigen Versuchen eine Verbindung mit dem Gericht in Freiburg nicht zustandegekommen war und das Telefaxgerät in der Kanzlei ständig Fehlversuche der Übermittlung gemeldet hatte, mußte sich dem Prozeßbevollmächtigten die Erkenntnis aufdrängen, daß bei dem Empfänger eine technische Störung vorlag und er deswegen versuchen mußte, in anderer Weise für die Einlegung der Berufung vor Ablauf des Tages Sorge zu tragen. Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Prozeßbevollmächtigten ergibt, hat er dies auch nicht verkannt. Denn sonst hätte er nicht versucht, in Freiburg ansässige Rechtsanwälte um die Einreichung des Berufungsschriftsatzes zu bitten. Mit diesem fehlgeschlagenen Versuch und einer Recherche in der Juris-Datenbank, um sich über die den Prozeßbevollmächtigten treffenden Pflichten zu unterrichten, durfte sich der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten jedoch nicht begnügen. Ob er, wie der Kläger meint, verpflichtet gewesen wäre, mit dem Wagen nach Freiburg zu fahren, um den Schriftsatz dort in den Nachtbriefkasten des Gerichts einzuwerfen, bedarf keiner Entscheidung. Denn dem Anwalt standen, wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, andere zumutbare Möglichkeiten zu Gebote. Neben der Aufgabe eines Telegramms drängte sich vor allem auf, den Schriftsatz per Telefax an das Oberlandesgericht in Karlsruhe zu versenden. Der Hinweis, daß ihm dessen Telefax-Nummer nicht bekannt gegeben worden sei, entlastet den Anwalt nicht. Denn diese Anschlußnummer hätte er aus allgemein zugänglichen Quellen unschwer in Erfahrung bringen können. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, warum der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten nicht auch versucht hat, andere bei dem Oberlandesgericht Karlsruhe zugelassene Anwälte mit Kanzlei in Freiburg zu bitten, für seinen Mandanten Berufung einzulegen, nachdem bei der von ihm angewählten Kanzlei nur der Anrufbeantworter lief.

Der Gegenstandswert beträgt 37.500,-- DM.