Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.10.1991, Az.: IV ZR 68/91

Die Revision hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Beklagten Wiedereinsetzung zu gewähren, weil ihr Prozeßbevollmächtigter ohne Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§§ 85 Abs. 2, 233 ZPO).

1. a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß ein bestimmender Schriftsatz wie die Berufungsbegründung - ebenso wie durch Telebrief oder Fernschreiben - auch durch Telefax, also in Gestalt einer Telekopie, wirksam übermittelt werden kann, wenn - wie hier - die Telekopie ohne privaten Zwischenempfänger direkt der zuständigen Empfangsbehörde zugeleitet wird (BVerfGE 74, 228, 234f. [BVerfG 11.02.1987 - 1 BvR 475/85]; BGH, Beschluß vom 6.10.1988 - VII ZB 17/88 - NJW 1989, 589 m.w.N.).

b) Der Bürger ist berechtigt, die ihm vom Gesetz eingeräumten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfGE 40, 42, 44ff. [BVerfG 03.06.1975 - 2 BvR 99/74];  69, 381, 385;  74, 220, 224) [BVerfG 10.02.1987 - 2 BvR 314/86]. Dabei muß er allerdings die Zeitdauer in Rechnung stellen, die bei normaler Beförderung erforderlich ist, damit seine Erklärung noch vor Ablauf der Frist bei Gericht eingeht (Zur Briefbeförderung durch die Deutsche Bundespost vgl. BGHZ 105, 116, 118f. m.w.N.). Außerdem können sich bei Ausnutzung einer Rechtsmittelfrist bis zum letzten Tag erhöhte Sorgfaltsanforderungen ergeben, soweit dies nach den Umständen angemessen und zumutbar ist (vgl. BGH, Beschluß vom 3.7.1975 - III ZB 11/75, VersR 1976, 88; Urteil vom 21.12.1988 - VIII ZR 84/88, BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelfrist 1 Sorgfaltsanforderungen bei Fristausnutzung; Beschluß vom 2.2.1989 - I ZB 19/88, NJW 1989, 2393; Beschluß vom 11.10.1989 - IVa ZB 7/89, NJW 1990, 188f.).

2. Danach ist ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten im vorliegenden Fall nicht festzustellen.

a) Als der fertiggestellte Schriftsatz an das Oberlandesgericht übermittelt werden sollte, blieben unter Berücksichtigung der Übertragungsdauer noch mehr als vier Stunden bis zum Ende der Frist. Das reichte aus, um den Schriftsatz rechtzeitig auf dem gewählten Wege ans Ziel zu bringen, auch wenn die Inanspruchnahme des Telefaxgeräts im Oberlandesgericht durch andere Teilnehmer in Rechnung gestellt wird. Unter diesem Gesichtspunkt war es sachgerecht, sich nach der eingetretenen Unterbrechung zunächst immer wieder zu bemühen, eine Verbindung mit dem Empfangsgerät herzustellen. b) Ob der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hätte erkennen können, daß das Oberlandesgericht auf diesem Wege nicht zu erreichen war, kann offenbleiben. Bedenken hätten sich frühestens um 21.15 Uhr ergeben können, als er von seiner Angestellten überhaupt erst erfuhr, daß die Telefaxübertragung bisher nicht gelungen sei. Selbst wenn er schon um diese Zeit mit der Möglichkeit rechnen mußte, in der verbleibenden Frist bis 24.00 Uhr die Berufungsbegründung über sein Telefaxgerät nicht mehr vollständig übermitteln zu können, wäre es nicht als ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden zu werten, daß er eine noch mögliche Überbringung des Schriftsatzes mit dem Auto in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts nicht ins Auge gefaßt hat.

Einen Weg von hin und zurück immerhin 360 km auf sich zu nehmen, war ihm nicht zuzumuten, nachdem die geplante Übermittlung durch Telefax ohne sein Verschulden erfolglos geblieben war. Den Schriftsatz einem beliebigen Taxifahrer mit dem Auftrag auszuhändigen, ihn in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts zu bringen, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die ordnungsgemäße Ausführung und die Wahrung des Briefgeheimnisses fraglich gewesen wären. Im übrigen stünden die Kosten einer derartigen Fahrt außer Verhältnis zu ihrem Zweck, der sich in der raschen, aber zuverlässigen Beförderung des Schriftstücks erschöpfte. Der im vorliegenden Fall verhältnismäßig hohe Streitwert spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Andere, den Umständen nach angemessene und zumutbare Übermittlungsmöglichkeiten gab es schon um 21.15 Uhr nicht mehr. Der Spätschalter der Deutschen Bundespost war nach Auskunft des Postamts A. bereits geschlossen. Über ein Fernschreibgerät verfügte der Anwalt nicht, wie aus dem Briefkopf seiner Schriftsätze hervorgeht und von ihm auch eidesstattlich versichert worden ist.

c) Zwar haften der Übertragung durch Telefax technische Risiken - wie z.B. der hier aufgetretene Papierstau beim Empfangsgerät - an, die generell vorhersehbar sind. Deshalb darf die Fristkontrolle bei einer Telefaxübertragung erst gelöscht werden, wenn ein von dem Gerät des Absenders ausgedruckter Einzelnachweis vorliegt, der die ordnungsgemäße Übermittlung belegt (BGH, Beschluß vom 28.9.1989 - VII ZB 9/89, NJW 1990, 187f. [BGH 28.09.1989 - VII ZB 9/89]). Von einem Telefaxteilnehmer, dessen Gerät in Ordnung ist, kann aber im Hinblick auf eine nicht ausschließbare Panne des Empfangsgeräts nicht erwartet werden, daß er von vornherein Vorkehrungen trifft, um einen fristwahrenden Schriftsatz notfalls auf anderem Wege noch rechtzeitig zum Gericht zu bringen. Wird der Zugang zum Gericht über ein Telefaxgerät eröffnet, müssen die Justizbehörden auch nach Dienstschluß für dessen Funktionsfähigkeit sorgen. Geschieht dies nicht, können die Risiken nicht auf den Bürger abgewälzt werden (vgl. BVerfGE 69, 381, 386; BGHZ 105, 40ff. [BGH 23.06.1988 - X ZB 3/87]).