Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.01.1970, Az.: BVerwG II B 77.69

Die Beschwerde bleibt erfolglos, weil die in der Beschwerdebegründung geltend gemachten Gründe nicht gemäß § 132 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - die Zulassung der Revision rechtfertigen.

1.

Die Beschwerde beanstandet zunächst die Darlegungen des Berufungsgerichts darüber, daß nicht der Rat der Beklagten als oberste Dienstbehörde, sondern der Verwaltungsausschuß dieses Rates für den Erlaß des Widerspruchsbescheides zuständig gewesen sei. Dieses Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision:

Unter einem "Verfahrensmangel" im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, "auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann", ist nur eine Verletzung von Vorschriften des Gerichtsverfahrensrechts durch das Berufungsgericht zu verstehen. Solche Vorschriften wären nicht verletzt, wenn das Berufungsgericht den Verwaltungsausschuß zu Unrecht als zuständig für den Erlaß des Widerspruchsbescheides erachtet haben sollte. Die hier einschlägige Vorschrift des § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO bestimmt, daß den Widerspruchsbescheid "in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde" erläßt, "soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt ist". Welches Organ der Selbstverwaltungskörperschaft als "Selbstverwaltungsbehörde" zuständig ist, ist nicht im Gerichtsverfahrensrecht, sondern im Gemeindeverfassungsrecht vorgeschrieben. Die Zulässigkeit der Klage hängt zudem nicht davon ab, daß ein Widerspruchsbescheid in formell rechtmäßiger Weise ergangen ist, also, auch nicht davon, daß ein Widerspruchsbescheid von der zuständigen Stelle erlassen wurde; gemäß § 75 VwGO wäre die Klage sogar ohne einen vorangegangenen Widerspruchsbescheid zulässig.

Die von der Beschwerde aufgeworfene Zuständigkeitsfrage verleiht auch nicht der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Zuständigkeitsfrage wäre in einem Revisionsverfahren nicht zu klären, weil sie in Anwendung irrevisiblen Landes-Kommunalverfassungsrechts zu beantworten ist. Die Beschwerde hält zu Unrecht die Vorschrift des § 192 Abs. 3 Nr. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 1. März 1963 (GVBl. S. 95) - NBG - für eine Norm des revisiblen Bundesrechts. § 268 Abs. 1 NBG, auf den die Beschwerde hinweist, besagt nur, daß § 192 NBG die bundesrechtliche Vorschrift des § 126 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1835) - BRRG - "inhaltlich wiederholt". Die "inhaltlich wiederholte" Vorschrift des § 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG lautet:

"Den Widerspruchsbescheid erläßt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie den Verwaltungsakt nicht selbst erlassen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen; die Anordnung ist zu veröffentlichen."

Welche Behörde jeweils "oberste Dienstbehörde" ist, bestimmt diese Vorschrift nicht; dies zu bestimmen bleibt dem Landesrecht überlassen. Hierzu bestimmt § 197 NBG folgendes:

"Aufgaben, die nach diesem Gesetz von einer Behörde zu erfüllen sind, erledigen bei den Gemeinden und Landkreisen ... die Organe, Ausschüsse oder Verwaltungsstellen, die bei ihnen zur Erfüllung solcher Aufgaben berufen sind."

Hiernach bestimmt nicht Bundesrecht, sondern das Landes-Kommunalverfassungsrecht, welche Verwaltungsstelle einer Gemeinde als "oberste Dienstbehörde" oder als von dieser ermächtigte "andere Behörde" für den Erlaß des Widerspruchsbescheides zuständig ist. Da das Landes-Kommunalverfassungsrecht irrevisibel ist, wäre im Revisionsverfahren die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß hier der Verwaltungsausschuß zuständig war, für das Revisionsgericht verbindlich (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO) und deshalb nicht nachzuprüfen. Auf die Veröffentlichung im Niedersächsischen Ministerialblatt, die nicht bundesrechtlich angeordnet ist, käme es dabei nicht an.

2.

Die Beschwerde macht weiter als Verfahrensmangel geltend, daß die Beklagte in diesem Gerichtsverfahren gemäß § 192 Abs. 4 NBG durch die oberste Dienstbehörde, also durch den Rat der Stadt hätte vertreten werden müssen. Dieses Vorbringen der Beschwerde muß schon deshalb erfolglos bleiben, weil der Verfahrensmangel, daß "ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war", gemäß § 133 Nr. 3 VwGO mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision geltend zu machen ist und deshalb nicht zulässigerweise mit der auf Zulassung der Revision gerichteten Beschwerde geltend gemacht werden kann. Überdies trifft die Rüge der Beschwerde nicht zu. Die Beklagte läßt sich in diesem Rechtsstreit zu Recht durch ihren Stadtdirektor gesetzlich vertreten. Denn gemäß § 63 Abs. 1 der Niedersächsischen Gemeindeordnung in der Fassung des Zweiten Änderungsgesetzes vom 18. April 1963 (GVBl. S. 255) - NGO - vertritt der Gemeindedirektor die Gemeinde "nach außen in Rechts- und Verwaltungsgeschäften sowie im gerichtlichen Verfahren". Diese Vertretungsregelung hat gemäß § 197 NBG Vorrang gegenüber der generellen Vorschrift des § 192 Abs. 4 NBG, nach der der Dienstherr durch die "oberste Dienstbehörde" vertreten wird. § 63 Abs. 1 NGO steht auch nicht im Widerspruch zu einer Vorschrift des Beamtenrechtsrahmengesetzes.

3.

Die Revision ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 VwGO zuzulassen, weil das Berufungsurteil von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3 - 8, 139, 140, 334, 335/62 - (NJW 1967 S. 1795) abweicht, wie die Beschwerde geltend macht. Das Bundesverfassungsgericht hat durch jenes Urteil die - in Vorschriften des Jugendwohlfahrts- und des Bundessozialhilfegesetzes vorgesehene - zwangsweise Anstaltsunterbringung eines Erwachsenen, die dem Schutz weder der Allgemeinheit noch des Betroffenen, sondern ausschließlich seiner "Besserung" dient, für verfassungswidrig erklärt. Im vorliegenden Falle wurde dagegen dem Kläger aufgegeben, sich zur Prüfung seiner Dienstfähigkeit einer fachpsychiatrischen Untersuchung zu unterziehen; von einer zwangsweisen Anstaltsunterbringung war dabei nicht die Rede. Das Berufungsurteil betrifft mithin einen völlig anderen Sachverhalt und eine andere Vorschrift - nämlich die des § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG - als das von der Beschwerde bezeichnete Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Die im vorliegenden Falle streitige Frage, ob der Kläger, wie es § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG vorschreibt, "verpflichtet" war, "auf Anordnung eines Dienstvorgesetzten sich ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen", nachdem dem Dienstherrn begründete Zweifel an seiner Dienstfähigkeit gekommen waren, bedarf keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Diese Frage ist zu bejahen und bereits höchstrichterlich geklärt (vgl. Beschluß des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1968 - BVerwG VI B 55.67 - [ZBR 1969 S. 49]). Die genannte Vorschrift ist auch offensichtlich nicht verfassungswidrig.

Hiernach ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.