I.

Nach dem ersten Revisionsurteil (LM Nr. 18 zu §254 (Da) BGB = VersR 1964, 239) ist von folgender Sach- und Rechtslage auszugehen: L. hatte seinem Freund B. vor Antritt der Fahrt versprochen, ihn beim Fahren des Kraftwagens abzulösen. Hierdurch hatte er sich verpflichtet, ein ihm von Ba. übertragenes Geschäft unentgeltlich zu besorgen (§662 BGB). Aus diesem Auftragsverhältnis hatte L. als Beauftragter grundsätzlich Ba. als seinem Auftraggeber für jede Fahrlässigkeit einzustehen. Auf der anderen Seite war Ba. aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet, für die ordnungsmäßige Haftpflichtversicherung des Kraftwagens zu sorgen, mit dessen zeitweiliger Führung er L. beauftragte.

L. konnte erwarten, daß das erhebliche Haftungsrisiko einer rund 1.000 km langen Tagesfahrt in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise versichert war. War das Versicherungsverhältnis notleidend, weil die Kraftfahrzeughalterin, die Firma I., die erste Prämie noch nicht gezahlt hatte, so wurde L. damit einem Risiko ausgesetzt, das er bei Kenntnis der Sachlage verständigerweise nicht eingegangen wäre. Hatte Ba. aus seiner Tätigkeit für die Firma I. auch nur einen Anhaltspunkt dafür, daß die Haftpflichtversicherung des Kraftwagens nicht in Ordnung sei, so fiele es ihm als Verschulden zur Last, ohne vorherige Klärung des Versicherungsverhältnisses L. zur Führung des Kraftwagens herangezogen zu haben. Selbst wenn Ba. in dieser Hinsicht kein Verschulden träfe, wäre in einem notleidenden Versicherungsverhältnis ein besonderer Umstand zu sehen, der für die Haftung aus einem Gefälligkeitsvertrag zu einer vom Regelfall abweichenden Beurteilung führen müßte. Denn eine Inanspruchnahme des beauftragten Fahrers für einen Schaden, für den bei ordnungsmäßiger Haftpflichtversicherung der Versicherer eingetreten wäre, steht im Widerspruch zu der Risiko- und Gefahrverteilung, die Grundlage des Auftragsverhältnisses war. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es zusammen mit dem Gefälligkeitsmoment, den Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber von der Haftung freizustellen, es sei denn, daß ihm ein besonders schweres Verschulden zur Last fällt. Es kann der Beurteilung zugrunde gelegt werden, daß unter den besonderen Umständen (lange Fahrtdauer und naheliegende Übermüdung) ein besondere schweres Verschulden des L. wenigstens nicht bewiesen ist (vgl. das erste Revisionsurteil, S. 11).

II.

Die Beklagten können danach gegenüber den Ansprüchen der Klägerin zu 1) geltend machen, daß sie für die Rechtsfolgen des Unfalls, den ihr Erblasser als Fahrer verschuldet hat, keinen Versicherungsschutz erhalten. Hierbei ist zu beachten, daß für den anhängigen Rechtsstreit die Haftung des Versicherers eine entscheidungserhebliche Vortrage bildet, darüber aber eine verbindliche, für und gegen den Versicherer wirkende Entscheidung nur im Deckungeprozeß getroffen werden kann.

Schon das erste Revisionsurteil sieht in einem notleidenden Versicherungsverhältnis einen besonderen, vom Regelfall abweichenden Umstand, der die an sich bestehende Haftung des beauftragten Fahrers ausschließt. Damit ist bereits die rechtliche Zuordnung des Versicherungeschutzes angedeutet. Es handelt sich insoweit um keine anspruchsbegründende Klagevoraussetzung, sondern um eine Einwendung, die das Fehlen eines realisierbaren Anspruchs auf Versicherungsschutz zum Inhalt hat. Das folgt u.a. noch daraus, daß ein notleidendes Versicherungsverhältnis die Ausnahme bildet und ein erforderlich werdender Deckungsprozeß von dem versicherten Haftpflichtschuldner zu führen ist.

Was darzutun ist, um das Gericht von der Begründetheit der Einwendung zu überzeugen, es fehle an einem realisierbaren Anspruch auf Versicherungsschutz, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Gibt es insoweit weder in sachlicher noch in rechtlicher Hinsicht ernsthafte Zweifel, so kann unter Umständen die Vorlage des Bescheides genügen, mit dem der Versicherer die Gewährung von Versicherungsschutz abgelehnt hat. Bei streitiger oder zweifelhafter Rechtslage wird dem in Anspruch genommenen Haftpflichtschuldner jedoch die Möglichkeit offen zu halten sein, vor der Entscheidung des Haftpflichtprozesses eine gerichtliche Klärung des Versicherungsschutzes im Deckungsprozeß herbeizuführen, weil sich nur auf diese Weise widersprechende Entscheidungen zur Frage des Versicherungsschutzes vermeiden lassen. Andernfalls läuft der Haftpflichtschuldner Gefahr, im Haftpflichtprozeß zu unterliegen, weil er mit seiner Einwendung des fehlenden Versicherungsschutzes nicht durchdringt, und dennoch, wie sich später im Deckungsprozeß herausstellt, keinen Versicherungsschutz zu erhalten.

1.

Im vorliegenden Fall scheint die Frage, ob den Beklagten ein realisierbarer Versicherungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer des verunglückten Kraftwagens zusteht, bereits durch den Deckungsprozeß entschieden zu sein, den der Beklagte zu 3) als Testamentsvollstrecker für den Nachlaß L. gegen die "Z. Versicherungsgesellschaft" geführt hat. In diesem Prozeß hatte das Landgericht Frankfurt (Main) festgestellt, daß der damalige Kläger von dem verklagten Versicherungsunternehmen keinen Versicherungsschutz für den Unfall vom 30. Dezember 1959 beanspruchen könne. Nach den Urteilsgründen war der Versicherer gemäß den §§38 Abs. 2 VVG und 1 Nr. 2 Satz 3 AKB leistungsfrei, weil die Erstprämie bei Eintritt des Versicherungsfalls nicht gezahlt war. Dieses rechtskräftig gewordene Urteil vom 9. März 1962 müßte zur Abweisung der anhängigen Klageansprüche führen, wenn es für und gegen die Erben des beauftragten Fahrers L., die Beklagten zu 1) und 2), wirken würde. Der §327 ZPO sieht eine solche Rechtskraftwirkung indes nur bei einem Urteil vor, das zwischen einem Testamentsvollstrecker - dem Beklagten zu 3) - und einem Dritten - der Z. Versicherungsgesellschaft - "über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht".

Diese letzte Voraussetzung hält das Berufungsgericht hier nicht für gegeben, weil der damalige Kläger und jetzige Beklagte zu 3) nicht Testamentsvollstrecker gewesen sei und ihm, selbst wenn er Testamentsvollstrecker gewesen wäre, die Verwaltung des Nachlasses nicht zugestanden habe. Das folge aus einer Auslegung des Testaments des verstorbenen Leinweber. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: In seinem handschriftlichen Testament habe der Erblasser bestimmt, daß sein ältester Enkel, Joachim B., "Erbe" des Hauses und dessen Mutter, Frau Ilse B., "Erbe" des Geschäftes werden sollen. Der Mutter habe die Verwaltung des Erbteiles ihres Sohnes bis zu dessen 25. Lebensjahr zustehen sollen. Der Wille des Erblassers sei also dahingegangen, die Verwaltung des Nachlasses zunächst in der Hand von Frau Ilse B. zu vereinigen. Wenn es dann in dem Testament weiter heiße,

"Mein Schlaraffenbruder Dr. Otto St. soll als Testamentsvollstrecker bei Familiendifferenzen angerufen werden wegen der Erbschaft",

so könne dies bei unbefangener Betrachtung nur dahin ausgelegt werden, daß der Beklagte zu 3) die Familienstreitigkeiten entscheiden, d.h. als Schiedsrichter fungieren solle. Das sei eine andere Aufgabe als die eines Testamentsvollstreckers, der nur die letztwilligen Verfügungen auszuführen und die Auseinandersetzung zu bewirken habe. Es bestehe nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, daß die Frau B. übertragene Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers vor der Vollendung des 25. Lebensjahres ihres Sohnes habe enden und auf den Beklagten zu 3) habe übergehen sollen, falls Familienstreitigkeiten auftreten würden. Der Beklagte zu 3) sei danach allenfalls Testamentsvollstrecker mit der Befugnis gewesen, Streitigkeiten zu schlichten und die Ausführung der Verfügungen des Erblassers von den Erben zu verlangen.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Testaments ist naheliegend und rechtlich nicht zu beanstanden. Der daraus gewonnenen Überzeugung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3) sei nicht zur Verwaltung des Nachlasses befugt gewesen, steht nicht entgegen, daß ihm das Nachlaßgericht ein uneingeschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt hat. Das Testamentsvollstreckerzeugnis begründet zwar nach den §§2368 Abs. 3, 2365 BGB eine Vermutung für die Richtigkeit seines Inhalts. Diese Rechtsvermutung kann an sich nur durch den Beweis des Gegenteils in entsprechender Anwendung des §292 ZPO beseitigt werden. In diesem Falle müßten alle möglichen Umstände ausgeräumt werden, die für die Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses sprechen könnten. Ein solcher Beweis kommt jedoch, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, nur in Betracht, wenn Tatsachen im Sinne des Prozeßrechts streitig sind, aus denen sich die Unrichtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses ergeben soll. Sind solche Tatsachen, wie hier, nicht streitig, so ist für die Vermutung oder die Widerlegung der Vermutung des Testamentsvollstreckerzeugnisses kein Raum (zutreffend für die Erbscheinsvermutung des §2365 BGB: Rosenberg, Die Beweislast 5. Aufl. §16, II, 4 b und Staudinger/Firsching, BGB 10./11. Aufl. §2365 Nr. 23 c; a.A. RGZ 92, 68, 71/72). Hier geht es nur darum, ob der Erblasser nach dem unstreitigen Wortlaut seines Testaments Dr. Otto St. zum Testamentsvollstrecker im Sinne der §§2197 ff und 2203 ff BGB ernennen und ihm die Verwaltung des Nachlasses überlassen wollte oder ob die Bestimmung eine andere Bedeutung hat. Das ist allein eine Frage der Auslegung, die das Berufungsgericht nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden hatte, ohne dabei an die Ansicht des Nachlaßgerichts gebunden zu sein. So ist das Berufungsgericht verfahren.

Hiernach konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annehmen, daß der Beklagte zu 3) zur Verwaltung des L. Nachlasses und des dazu gehörenden Anspruchs auf Haftpflichtversicherungsschutz nicht berechtigt war. Infolgedessen wirkt das rechtskräftige Urteil, das in dem vom Beklagten zu 3) gegen die "Z." geführten Deckungsprozeß ergangen ist, nach §327 Abs. 1 ZPO nicht für die Erben von L., die Beklagten zu 1) und 2). Daraus, daß die Beklagte zu 1) der Prozeßführung des Beklagten zu 3) gegen die "Z." möglicherweise zugestimmt hat, läßt sich noch keine Rechtskrafterstreckung des ergangenen Urteils gegen die Beklagte zu 1) herleiten. Denn der Beklagte zu 3) ist in dem geführten Rechtsstreit nicht nach außen hin auf Grund einer Ermächtigung der Beklagten zu 1) aufgetreten (vgl. BGH LM Nr. 4 zu §325 ZPO).

2.

Können sich die Beklagten zu 1) und 2) für ihre Einwendung des fehlenden Versicherungsschutzes nicht auf eine ihr Vorbringen bestätigende Gerichtsentscheidung berufen, so müssen sie dartun, daß ihre Einwendung nach sachlichem Recht begründet ist.

a)

Das Berufungsgericht hält die Einwendung der Beklagten für unbegründet, weil diese einen noch realisierbaren Anspruch auf Versicherungsschutz hätten, und führt dazu aus: Die Erstprämie sei zwar erst am 31. Dezember 1959, d.h. am Tage nach dem Unfall vom 30. Dezember 1959, gezahlt worden. Der Versicherer sei deshalb aber nicht nach §38 Abs. 2 VVG leistungsfrei, weil Versicherungsfall in der Haftpflichtversicherung nicht das Schadenereignis, hier der Verkehrsunfall, sondern erst die Geltendmachung von Haftpflichtansprüchen sei. Die dahingehende Rechtsprechung des Reichsgerichts sei durch das Pflichtversicherungsgesetz vom 7. November 1939 indirekt bestätigt worden. Hiervon abweichend bestimme allerdings der §7 I/1 AKB, daß Versicherungsfall das Ereignis sei, das Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte. Auf diese Regelung könne sich der Versicherer aber nach §42 VVG nicht berufen, weil es sich insoweit um eine unzulässige Abweichung von §38 VVG handele.

Auch aus der vorläufigen Deckungszusage sei der Versicherer zur Leistung verpflichtet geblieben, weil er den Versicherungsantrag verspätet angenommen habe. Eine verspätete Annahme gelte aber nach §150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag, den die Versicherungsnehmerin erst mit der Zahlung der angeforderten Prämie am Tage nach dem Unfall angenommen habe, da in der bloßen Weiterbenutzung des Kraftfahrzeugs nach Empfang des Schreibens, in dem der Versicherer um Zahlung der Erstprämie gebeten habe, noch keine schlüssig erklärte Annahme zu erblicken sei.

b)

Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den §§38, 42 VVG und 7 I/1 AKB sind rechtlich nicht haltbar. Eine weitere Stellungnahme dazu erübrigt sich, weil der Versicherer auf Grund der hier erteilten Zusage vorläufiger Deckung, wenn auch aus anderen Gründen als vom Berufungsgericht angenommen, zur Leistung verpflichtet geblieben ist. Der Versicherer hat in seinem Schreiben vom 20. November 1959 die Versicherungsnehmerin, die Firma L., aufgefordert, die ihr zunächst gestundete Prämie zwecks Einlösung des Versicherungsscheins zu zahlen. Die nicht unverzügliche Einlösung des Versicherungsscheins durch Zahlung der Prämie hat zwar bei einer vorläufigen Deckungszusage zur Folge, daß die vorläufige Deckung rückwirkend außer Kraft tritt (§1 Nr. 2 Satz 3 AKB). Diese Rechtsfolge tritt aber nur ein, wenn der Versicherungsnehmer darauf vorher klar und unmißverständlich hingewiesen worden ist (BGHZ 47, 352, 360 ff) [BGH 17.04.1967 - II ZR 228/64]. Das ist hier unterblieben. Jedenfalls ist bislang nicht dargetan, daß ein solcher Hinweis erfolgt ist. Es fehlt infolgedessen an einer wirksamen Zahlungsaufforderung, die Voraussetzung für eine nicht unverzügliche Einlösung des Versicherungsscheins und damit für ein rückwirkendes Außerkrafttreten der vorläufigen Deckung ist.

c)

Das Berufungsgericht hat dann noch geprüft, ob der Versicherer den Beklagten zu 1) und 2) entgegenhalten könne, ihr Erblasser sei nicht berechtigter Fahrer gewesen und der Anspruch auf die Versicherungsleistung sei verjährt. Beides treffe, wie das Berufungsgericht näher darlegt, nicht zu. Die sich darauf beziehenden Ausführungen können auf sich beruhen. Denn den Beklagten zu 1) und 2) kann, wenn die Versicherungsrechtslage nicht unzweifelhaft ist, nicht die Möglichkeit genommen werden, über die entscheidungserhebliche Frage des Versicherungsschutzes eine gerichtliche Klärung im Deckungsprozeß herbeizuführen. Das muß hier umso mehr gelten, als die Beklagten bisher davon ausgegangen sind, daß die Frage des Versicherungsschutzes in dem vom Beklagten zu 3) geführten Deckungsprozeß entschieden worden ist, und sich jetzt einer neuen und für sie unerwarteten Beurteilung der Rechtslage gegenübersehen. Erhalten die Beklagten keine Gelegenheit, ihren Anspruch auf Versicherungsschutz auf Grund der, vorläufigen Deckungszusage gegen den Versicherer notfalls gerichtlich geltend zu machen, und zwar vor einer abschließenden Entscheidung des anhängigen Rechtsstreits, so ist nicht auszuschließen, daß sie in dem anhängigen Prozeß unterliegen, weil das Gericht - ohne Rechtskraftwirkung gegen die "Z." - einen Anspruch auf Versicherungsschutz bejaht, und daß sich dann nachträglich herausstellt, daß der Anspruch auf Deckungsschutz aus versicherungsrechtlichen, in der Sphäre des verstorbenen Bauer liegenden Gründen nicht durchsetzbar ist.

Der anhängige Rechtsstreit ist daher erst entscheidungsreif, wenn die Beklagten zu 1) und 2) von der Möglichkeit, ihren Anspruch auf Versicherungsschutz gegen den Versicherer geltend zu machen, in einer ihnen zu setzenden angemessenen Frist keinen Gebrauch machen, oder zur Frage des Versicherungsschutzes eine verbindliche, im Deckungsprozeß ergangene Entscheidung vorlegen. Hierzu muß die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es mit der Revision angefochten ist, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Beklagte zu 3) erhält dadurch Gelegenheit zu erklären, ob er für sich noch in Anspruch nimmt, den Leinweberschen Nachlaß zu verwalten. Beansprucht er insoweit keine Rechte mehr, so hätte damit der gegen ihn erhobene Anspruch der Klägerin zu 1), die Zwangsvollstreckung ihrer Ansprüche in den Nachlaß Leinweber zu dulden, seine Erledigung gefunden.

Über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens wird in dem Urteil, das den Rechtsstreit abschließt, zu entscheiden sein.