Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.04.1992, Az.: XII ZB 34/92

I. Gegen das am 8. Januar 1992 zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten zugestellte Urteil, durch das ihre Klage auf Zahlung von Mietnebenkosten abgewiesen worden ist, hat die Klägerin mit einem am 10. Februar 1992 (Montag) eingegangenen, durch Telefax übermittelten nicht unterzeichneten Schriftsatz vom 5. Februar 1992 Berufung eingelegt. Am folgenden Tag (11. Februar 1992) ist das von einem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschriebene Original der Berufungsschrift beim Oberlandesgericht eingegangen. Auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden, die Berufungsfrist sei versäumt, hat die Klägerin am 19. Februar 1992 ihre Berufung wiederholt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie vorgetragen:

Die Berufungsschrift sei am 5. Februar 1992 angefertigt und unterzeichnet worden. Auf Anweisung ihres sachbearbeitenden Prozeßbevollmächtigten Dr. R. Sch., sie erst am nächsten Tag abzusenden, sei sie mit der übrigen Post am Abend des 6. Februar 1992 gegen 18.00 Uhr von der Kanzleiangestellten Ho. zum Postamt Albstadt-Ebingen gebracht und dort abgegeben worden. Dies habe Dr. R. Sch. am selben Tag durch Nachfrage bei seiner Kanzleiangestellten He., die den Schriftsatz geschrieben habe, kontrolliert. Weil am 10. Februar 1992, dem Tag des Fristablaufs, eine Eingangsbestätigung des Oberlandesgerichts noch nicht bei der Post gewesen sei, habe Dr. R. Sch. Frau He. gebeten, sich beim Oberlandesgericht telefonisch nach dem Eingang der Berufungsschrift zu erkundigen. Bei Anrufen am Vormittag und am Nachmittag dieses Tages sei Frau He. vom Oberlandesgericht mitgeteilt worden, daß die Berufungsschrift nicht eingegangen sei. Daraufhin habe sich Frau He. entschlossen, den Berufungsschriftsatz mit Telefax an das Oberlandesgericht zu schicken. Dabei habe sie übersehen, daß dieser Schriftsatz nicht unterzeichnet war. Frau He. sei eine äußerst zuverlässige und gut geschulte Bürokraft, die als Justizangestellte ausgebildet und seit 23 Jahren in der Kanzlei ihrer Prozeßbevollmächtigten tätig sei. An die Mitarbeiterinnen dieser Kanzlei sei die Anweisung ergangen, alle ausgehenden Schriftsätze darauf zu überprüfen, ob sie unterschrieben sind. Auf diese Anweisung weise Dr. R. Sch. immer wieder hin. Sie sei ausdrücklich auch auf Schriftsätze erstreckt worden, die durch Telefax zugesandt werden. Zur Glaubhaftmachung hat die Klägerin eidesstattliche Versicherungen des sachbearbeitenden Prozeßbevollmächtigten Dr. R. Sch. sowie der Kanzleiangestellten He. und Ho. vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Klägerin hat zwar die Berufungsfrist, die am 10. Februar 1992 (Montag) endete (§ 516 ZPO), versäumt; ihr ist jedoch vom Oberlandesgericht zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt worden, weil weder sie noch ihre Prozeßbevollmächtigten an der Fristversäumung ein Verschulden trifft (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO).

Das Oberlandesgericht hat ein Mitverschulden des sachbearbeitenden Anwalts bejaht. Er habe am Tage des Ablaufs der Berufungsfrist davon Kenntnis erhalten, daß noch keine Bestätigung des Oberlandesgerichts über den Eingang der Berufungsschrift vorlag. Außer der Anweisung, sich wegen des Eingangs der Berufungsschrift beim Oberlandesgericht telefonisch zu erkundigen, habe Dr. R. Sch. seiner Mitarbeiterin indes keine weiteren Weisungen erteilt; insbesondere habe er sie nicht beauftragt, ihm das Ergebnis der Nachforschungen zu melden. Die Übermittlung der Berufungsschrift ohne Unterschrift des Anwalts durch Telefax sei mithin in erster Linie durch Verschulden des Prozeßbevollmächtigten Dr. R. Sch. verursacht worden, der, obwohl er am Tage des Fristablaufs Kenntnis von der möglichen Versäumung der Berufungsfrist erhalten habe, nichts unternommen habe, der Fristversäumnis gezielt zu wehren. Er habe eine zweite Berufungsschrift erstellen und durch Telefax übermitteln können.

Der Klägerin ist jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Dem sachbearbeitenden Prozeßbevollmächtigten der Klägerin kann kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er die Berufungsschrift nicht schon am Tage der Unterzeichnung, sondern erst am 6. Februar 1992 absenden ließ. Die Klägerin durfte - wie jeder Rechtsmittelführer - die Berufungsfrist voll ausnutzen (BVerfGE 40, 42, 45 f) [BVerfG 03.06.1975 - 2 BvR 99/74]. Bedient sich der Anwalt zur Übermittlung des fristwahrenden Schriftsatzes der Post, so muß er allerdings die gewöhnliche Laufzeit der Postsendungen berücksichtigen. Dr. R. Sch. hat in dieser Hinsicht jedoch alles Erforderliche getan. Er hat sich davon überzeugt, daß die Berufungsschrift am 6. Februar 1992 (einem Donnerstag) gegen 18.00 Uhr beim Postamt Albstadt Ebingen abgegeben worden ist. Bei Briefsendungen, die Mitte der Woche, zu dieser Tageszeit und in dieser Weise der Post übergeben werden, kann in der Regel davon ausgegangen werden, daß sie den Empfänger am nächsten oder übernächsten Zustelltag erreichen. Daß die Post die Sendung hier erst am folgenden Dienstag zugetragen hat, war ein ungewöhnlicher Vorgang, auf den sich der Anwalt nicht einzustellen brauchte (BGH, Beschluß vom 11. Oktober 1989 - IVa ZB 7/89 - NJW 1990, 188, 189 m.N.; BVerfGE 40, 42, 45 [BVerfG 03.06.1975 - 2 BvR 99/74];  41, 23, 27 [BVerfG 16.12.1975 - 2 BvR 854/75];  44, 302, 306). Auch das Oberlandesgericht geht nicht davon aus, Dr. R. Sch. habe es zu vertreten, daß die am 6. Februar 1992 der Post übergebene Berufungsschrift das Oberlandesgericht erst am 11. Februar 1992 erreicht hat.

Weil Dr. R. Sch. die Berufungsschrift rechtzeitig zur Post gegeben hatte, war er nicht verpflichtet, sich darüber zu vergewissern, ob sie innerhalb der Frist beim Berufungsgericht eingegangen war (BGH, Beschluß vom 11. Oktober 1989 aaO S. 189 m.N.). Wenn er gleichwohl von sich aus am Tag des Fristablaufs seine Mitarbeiterin anwies, bei Gericht deswegen anzurufen, so hat er mehr getan, als an sich erforderlich war. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob seine Anweisung an Frau He. ausreichend war und ob er mit anderen Anordnungen eine Fristversäumung hätte vermeiden können.

Denn selbst wenn letzteres der Fall wäre, könnte ihm ein Versehen nicht angelastet werden. Es gibt keinen Grund, ihn schlechter zu stellen, als wenn er sich - erlaubtermaßen - um den rechtzeitigen Eingang der Berufungsschrift überhaupt nicht mehr gekümmert hätte. Seine zusätzliche Nachfrage kann deshalb seiner Partei nicht zum Nachteil gereichen (BGH, Beschluß vom 11. Oktober 1989 aaO S. 189; Urteil vom 19. Dezember 1991 - VII ZR 155/91 - zur Veröffentlichung vorgesehen).