Im §6 Abs. 2 des Testaments der Erblasserin ist den zunächst berufenen Erben der Witwe de G. und, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annimmt, auch den Ersatzerben, zu denen die Klägerin gehört, die Verpflichtung auferlegt, das mit den 13 Geschäftsanteilen von je 40.000,- RM, die die Erblasserin im Jahre 1946 an ihren Schwiegersohn und an ihre 12 Enkelkinder veräussert hatte, verbundene Stimmrecht für die Dauer von 10 Jahren auf den Beklagten zu 1) bezw. einen von diesem bestimmten Nachfolger zu übertragen.

I.

Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, objektiv unmöglich. Die Unmöglichkeit bestand schon zur Zeit des Erbfalls, und zwar unabhängig davon, ob die Erben selbst Inhaber der zu übertragenden Geschäftsanteile waren, und ohne Rücksicht darauf, ob die übrigen von der Verpflichtung nicht betroffenen Mitgesellschafter bereit waren, einer solchen Übertragung zuzustimmen.

Das Mitgliedschaftsrecht eines Teilhabers an einer OHG oder eines Kommanditisten einer KG kann zwar unter Umständen mit Zustimmung der Gesellschafter oder auf Grund einer entsprechenden Bestimmung des Gesellschaftsvertrages als Ganzes an eine dritte Person übertragen werden. Das Stimmrecht jedoch, d.h. das Recht des Gesellschafters, bei Beschlussfassungen der Gesellschaft mitzuwirken (§§119, 161 Abs. 2 HGB), ist wie die sonstigen ihm auf Grund seiner Mitgliedschaft zustehenden Herrschafts- und Mitverwaltungsrechte mit der Mitgliedschaft wesensmässig so eng verbunden, dass es von ihr nicht losgelöst und selbständig übertragen werden kann. Das ergibt sich aus dem Wesen der Personengesellschaft. Wesentliche Grundlage der gemeinsamen Beteiligung der Gesellschafter an dem von ihnen betriebenen Handelsgewerbe ist das zwischen ihnen bestehende ganz persönliche, auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ausgerichtete Verhältnis zueinander. Mit der Einmaligkeit und Besonderheit eines solchen Verhältnisses aber ist es grundsätzlich nicht vereinbar, dass die aus der persönlichen Mitgliedschaft sich ergebenden Herrschafts- und Mitverwaltungsrechte von einem andern als dem Mitglied selbst als eigene Rechte, d.h. auf Grund eigener Verantwortung und Willensbestimmung und nach eigenen Interessengesichtspunkten ausgeübt werden.

Diese Auffassung ist bereits vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung vom 10. November 1951 - II ZR 111/50 - (BGHZ 3, 354, mit zustimmender Anmerkung von Hueck auch in der JZ 1952 S. 114 veröffentlicht) in Übereinstimmung mit Weipert RGRK HGB 2. Aufl. §109 Anm. 7 S. 81 und Gessler-Hefermehl 2. Aufl. §109 HGB Anm. 11 S. 594 dargelegt worden. Der erkennende Senat hat keinen Anlass, von ihr abzugehen. Sie trifft jedenfalls für die Fälle zu, in denen wie hier, die Übertragung des Stimmrechts an ein Nichtmitglied erfolgen soll, und zwar für einen Zeitraum von 10 Jahren und in der Weise, dass die Ausübung des zu übertragenden Stimmrechts sich auf alle Angelegenheiten beziehen soll, für die sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, also nicht auf einzelne bereits zur Beschlussfassung anstehende und damit schon übersehbare Angelegenheiten beschränkt bleibt. Würde man auch in solchen Fällen die Übertragung des Stimmrechts zulassen, so würde damit die Möglichkeit eröffnet, dass bei dessen Ausübung gesellschaftsfremde oder doch ausserhalb des Interessenkreises der einzelnen Gesellschafter liegende Zwecke verfolgt und so das innere Gefüge der Gesellschaft gesprengt würde. Dieselbe Wirkung würde aber grundsätzlich auch eintreten, wenn die Gesellschafter, wie die Revision meint, um die innere, objektive Unmöglichkeit der Stimmrechtsabtretung an eine beliebige aussenstehende Person zu beseitigen, verpflichtet werden könnten, diese zunächst formell mit einem geringen Anteil an der Gesellschaft zu beteiligen. Dass eine solche Scheinmitgliedschaft einer an sich gesellschaftsfremden Person mit dem Wesen der Personalgesellschaft nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand.

Die Revision hat demgegenüber ausgeführt, dass die gesonderte Übertragung des Stimmrechts ebenso zulässig sein müsse wie die Ausübung der Rechte eines geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Gesellschafters durch dessen gesetzlichen Vertreter oder wie die Ausübung der Gesellschafterrechte durch einen Dritten, dem der Niessbrauch an dem Geschäftsanteil zusteht, oder schließlich durch den Ehemann einer Gesellschafterin auf Grund des Güterstandes der Verwaltung und Nutzniessung. Dem kann nicht zugestimmt werden. Wenn die Rechtslehre in diesen Fällen die Ausübung der Gesellschafterrechte durch eine andere Person als den Anteilseigner selbst für zulässig ansieht (vgl. Weipert a.a.O.; §109 Anm. 8 S. 82 und §112 Anm. 2 Abs. 2 S. 96; Gessler-Hefermehl a.a.O. §109 Anm. 13, Abs. 2 S. 594), so ist das deshalb gerechtfertigt, weil hier nicht nur eine einzelne Herrschafts- oder Verwaltungsbefugnis von dem Anteilsrecht abgespalten wird, sondern die mit diesem Recht verbundenen Befugnisse in viel weiterem Umfange den erwähnten Personen, die in einem besonderen Verhältnis zu dem Gesellschafter stehen, zur Ausübung übertragen werden. Die Rechtsstellung des Niessbrauchers und des Ehemanns, die diese Befugnisse in eigenem lernen ausüben, kommt damit der Rechtsstellung des Anteilseigners nahe. Der gesetzliche Vertreter aber übt diese Befugnisse im Namen des Vertretenen in demselben Umfange, wie sie diesem zustehen, solange aus, als der Vertretene zu eigenem Handeln nicht in der Lage ist. Er hat dabei ausschliesslich das Interesse des Vertretenen zu verfolgen, ersetzt also lediglich dessen fehlende Handlungsfähigkeit.

Ob der Grundsatz der Unabspaltbarkeit des Stimmrechts von dem Mitgliedschaftsrecht als solchem für den Fall eine Ausnahme zulässt, dass das Stimmrecht (mit Zustimmung der Gesellschafter) an einen Mitgesellschafter oder lediglich für bestimmte bereits zur Beschlussfassung anstehende und darum übersehbare Angelegenheiten übertragen werden soll, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme wären im vorliegenden Falle jedenfalls nicht gegeben. Denn hier soll die Abtretung des Stimmrechts an den Beklagten zu 1) erfolgen, der nicht Teilhaber der Kommanditgesellschaft ist, und zwar für die Dauer von 10 Jahren, d.h. für eine noch gar nicht zu übersehende Fülle von Angelegenheiten. Die fehlende Mitgliedereigenschaft des vorgesehenen Abtretungsempfängers kann dabei auch nicht durch den Umstand ersetzt werden, dass der Beklagte zu 1) Testamentsvollstrecker für den Nachlass der Witwe de G. ist. Die von der Erblasserin nach §4 Abs. 1 ihres Testamentes vererbten Teilhaberrechte fallen, wie bereits das Reichsgericht in zwei Entscheidungen, denen ähnliche Sachverhalte zugrunde lagen (RG 170, 392 f [394] und 172, 199 f [203 f]), ausgesprochen hat, nicht in den Nachlass und damit nicht in den Machtbereich des Testamentsvollstreckers, so dass dieser auch mittelbar in keiner Beziehung zu der Gesellschaft steht.

Das Reichsgericht hat allerdings in der zuletzt angeführten Entscheidung (172, 205) eine Auflage für zulässig angesehen, durch die der Erbe eines Kommanditisten verpflichtet wurde, das mit dem ihm vererbten Kommanditanteil der Erblasserin verbundene Stimmrecht (mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter) auf den Testamentsvollstrecker - der in jenem Falle allerdings auch Mitglied der Gesellschaft war - zu übertragen. Diese Auffassung erscheint dem Senat aus den dargelegten Gründen mindestens für den Fall bedenklich, dass der Testamentsvollstrecker nicht Mitglied der Gesellschaft ist. Wenn das Reichsgericht seine Ansicht damit rechtfertigt, dass die Verwirklichung einer solchen Auflage keine sittenwidrige Bindung des Gesellschaftererben enthalte, weil der Testamentsvollstrecker die ihm übertragenen Befugnisse nicht willkürlich ausüben dürfe, sondern gemäss §2216 Abs. 1 BGB zur ordnungsmässigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet bleibe und dem Erben gemäss §2219 BGB für diese verantwortlich sei, so erscheint diese Begründung mit der eigenen Feststellung des Reichsgerichts nicht vereinbar, dass die dem Testamentsvollstrecker zu übertragenden Befugnisse von seinem Amt nicht umfasst werden. Das Reichsgericht übersieht auch, dass der mit einer solchen Stimmrechtsübertragung verfolgte Zweck in aller Regel - und so nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU S. 18) auch im vorliegenden Falle - nur erreicht werden kann, wenn die Übertragung unwiderruflich erfolgt und der Testamentsvollstrecker die ihm übertragenen Befugnisse nach eigenem Ermessen ausüben kann. Für eine Überprüfung dieses Ermessens und damit für eine wirksame Einflussnahme des Übertragenden auf die Ausübung des Stimmrechts bleibt danach praktisch kein Raum. Das gilt insbesondere dann, wenn dem. Testamentsvollstrecker wie im vorliegenden Falle das Stimmrecht für verschiedene Anteile übertragen werden soll, deren Inhaber in ihren Auffassungen und Interessen nicht übereinstimmen.

Das Berufungsgericht hat auch geprüft, ob die den Erben auferlegte Verpflichtung, das Stimmrecht dem Testamentsvollstrecker zu übertragen, im Wege der Testamentsauslegung in eine Pflicht zur Bevollmächtigung des Testamentsvollstreckers, das Stimmrecht für die Vollmachtgeber auszuüben, umgedeutet werden und so erfüllbar sein könne. Es gelangt ohne Rechtsirrtum und darum für das Revisionsgericht bindend zur Verneinung dieser Möglichkeit. Auch seine weiteren Ausführungen, dass eine solche Bevollmächtigung hier in jedem Falle einer Abtretung gleichstehen und deshalb ebenfalls rechtlich unmöglich sein würde, weil die Anteilsinhaber sich für die Dauer von 10 Jahren ihrer Stimmrechte zu entäussern hätten, ohne die Möglichkeit zu haben, diese Vollmacht zu widerrufen und ohne überhaupt in irgendeiner Weise auf den Bevollmächtigten einwirken zu können, lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

Das Berufungsgericht kommt hiernach zutreffend zu dem Ergebnis, dass die im §6 Abs. 2 des Testaments von der Erblasserin angeordnete Auflage auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb gemäss §§2171, 2192 BGB unwirksam ist.

Im §4 ihres Testaments hat die Erblasserin angeordnet, dass von dem ihr noch verbliebenen Kommanditanteil von 260.000,- RM im Wege der Erbfolge 190.000,- RM an ihre Tochter Ellen und 70.000,- RM an ihre Tochter Clara fallen sollen. Das Stimmrecht für diese Anteile soll nach §6 Abs. 3 des Testaments ebenfalls für die Dauer von 10 Jahren nach dem Erbfall von dem Beklagten zu 1) bezw. von dessen Nachfolger ausgeübt werden. Das Berufungsgericht hat hierzu unter Bezugnahme auf die bereits erörterte Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt, dass diese Anordnung dem Beklagten zu 1) nicht unmittelbar mit dem Erbfall das Stimmrecht für diese Anteile habe übertragen können, weil die Rechte von Dritten, die als Erben eines Gesellschafters in die Gesellschaft eintreten, aus der neuerworbenen Mitgliedschaft als solcher stammten und daher nicht in den Bereich des Nachlasses des verstorbenen Gesellschafters und damit nicht in den Machtbereich des Testamentsvollstreckers fielen. Die Anordnung der Erblasserin lasse jedoch die Auslegung zu, dass den Erben die Verpflichtung auferlegt sei, den Testamentsvollstreckern die Ausübung der Stimmrechte zu überlassen.

Diese Auslegung unterliegt, ebenso wie die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klageantrag der Klägerin auch auf Feststellung des Nichtbestehens dieser Verpflichtung gerichtet sei, keinen rechtlichen Bedenken. Die danach von der Erblasserin im §6 Abs. 3 ihres Testamentes angeordnete Auflage wäre aber aus den gleichen Gründen wie ihre oben behandelte Auflage aus §6 Abs. 2 des Testaments auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher ebenfalls unwirksam.

II.

Die Unwirksamkeit der von der Erblasserin angeordneten Auflagen hat gemäss §2195 BGB die Unwirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Erbeinsetzungen, also insbesondere auch der Erbeinsetzung der Klägerin, nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, dass die Erblasserin die Erbeinsetzung nicht ohne die Auflage gemacht haben würde. Das Berufungsgericht hat diese Frage geprüft und ist dabei zu der Feststellung gelangt, dass die Erblasserin die Erbeinsetzung, insbesondere auch die Berufung der Angehörigen des Stammes C. zur Erbfolge auch dann vorgenommen haben würde, wenn sie die Unwirksamkeit der Auflage gekannt hätte. Die Ausführungen, mit denen es diese seine Überzeugung begründet, enthalten weder einen Verstoss gegen das Verfahrensrecht, noch gegen die Denkgesetze noch gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. Die hier von der Revision erhobenen Rügen sind nicht gerechtfertigt.

Unbegründet ist vor allem der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Erforschung des Willens der Erblasserin die Aussage des Zeugen Dr. Sp. völlig beiseite geschoben. Nach der Bekundung dieses Zeugen, auf die das Berufungsgericht (BU S. 21) ausdrücklich eingeht, hatte die Erblasserin zwar bereits vor der Besprechung mit dem Zeugen überlegt, ob sie den Stamm C. auf den Pflichtteil setzen solle. Sie war aber hierzu noch keineswegs entschlossen gewesen, sondern hatte einen Weg gesucht, wie der Stamm C. ohne Ausschluss von der Erbfolge zur Übertragung der Stimmrechte auf den Beklagten zu 1) gezwungen werden könnte. Sie war dann sehr glücklich gewesen, als nach ihrer und des Zeugen Meinung ein solcher - nach beider Ansicht rechtswirksamer - Weg gefunden war und zwar ein Weg, bei dem die Erfüllung ihres Wunsches nur von dem guten Willen der Angehörigen des Stammes C. abhängig sein würde. Sollte das gefundene Druckmittel (der angedrohten Enterbung) deshalb versagen, weil es an diesem guten Willen fehlen würde, so sollten "die der Verpflichtung zur Stimmrechtsübertragung nicht nachkommenden Erben" die ihnen daraus erwachsenen Nachteile hinnehmen müssen (Bl 133, 135 u 136 d.A.).

Diese Aussage des Zeugen nötigte das Berufungsgericht denkgesetzlich nicht zu dem Schluss, dass die Erblasserin sich zu der Enterbung der Angehörigen des Stammes C. auch dann entschlossen bezw, diese Enterbung auch für den Fall in Kauf genommen hätte, dass sie die Irrigkeit ihrer obigen Vorstellung erkannt, also gewusst hätte, dass die Erfüllung der von ihr gemachten Auflage auch bei gutem Willen der mit der Auflage Beschwerten objektiv nicht möglich sein werde. Die Annahme, dass sie sich bei dieser Erkenntnis doch zu einer Erbeinsetzung ihrer Tochter Clara verstanden hätte, ist danach durchaus möglich. Das Berufungsgericht konnte diese Annahme auch ohne Denkfehler auf die Erwägung stützen, dass der Erblasserin bei dem Bild ihrer der Persönlichkeit, wie es die Parteien übereinstimmend gegeben hatten, eine andere Handlungsweise nicht zuzutrauen sei. Die Erblasserin wollte nach dem Vortrag der Parteien den Stamm C. bei der Regelung ihrer Erbfolge an sich nicht benachteiligen. Dass ihr Schwiegersohn D. Herbert C. seine Lebensarbeit dem Verlag gewidmet habe, hat sie in ihrem Testament (§4 Abs. 1 letzter Satz) ausdrücklich anerkannt. Wie das Berufungsgericht feststellt, sollte lediglich ein gewisses Gleichgewicht zwischen den Stämmen ihrer beiden Töchter hinsichtlich ihrer Anteile an der Kommanditgesellschaft hergestellt werden. Ein gewisses Übergewicht, das der Stamm C. bei der Verteilung des Anteils von 520.000,- RM im Jahre 1946 erhalten hatte, sollte - jedenfalls hinsichtlich des Stimmenverhältnisses - wieder ausgeglichen, der Ausgleich aber in einer Form getroffen werden, die den Stamm C. nicht grundsätzlich benachteiligte. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Erblasserin, wenn sie erkannt hätte, dass diese Form des Ausgleichs (oder wie sie sich ausgedrückt haben soll, der Wiedergutmachung ihrer im Jahre 1946 begangenen "Dummheit") nicht möglich sei, sich lieber mit dem bestehenden Stimmverhältnis abgefunden hätte, als sich zu einer so einschneidenden und zurücksetzenden Maßnahme zu entschliessen, wie sie in der Enterbung liegen würde, diese Annahme ist nach dem gesamten Sachverhalt möglich und umsomehr gerechtfertigt, als der Stamm C. auch im Falle seiner Enterbung, d.h. auch bei völligem Ausschluss von dem der Erblasserin bei ihrem Tode verbliebenen 260.000,- RM Anteil noch über 590.000,- RM Anteile, d.h. über mehr als 1/4, und zusammen mit Lili de G. über mehr als die Hälfte der Gesamtstimmen verfügen würde.

Steht danach für das Revisionsgericht bindend fest, dass die Erblasserin bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage ihre Tochter Clara auch ohne die Auflage als Erbin eingesetzt hätte, so ist damit auch die Feststellung des Berufungsgerichts gerechtfertigt, dass die Erblasserin die Erbeinsetzung nicht unter die auflösende Bedingung der Nichterfüllung dieser Auflage gestellt hätte, wenn sie deren Unwirksamkeit gekannt hätte.

Die Revision konnte danach nicht zur Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §97 ZPO.