Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.02.1995, Az.: V ZB 26/94

I. Durch Urteil des Landgerichts vom 18. Februar 1994 sind die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden, an die Kläger 77.358 DM zu zahlen; im übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Das Urteil ist den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 1. März 1994 durch Aushändigung an einen Bediensteten der Kanzlei zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten vom 7. April 1994 ist am gleichen Tag eingegangen. Nach einem am 19. April 1994 erhaltenen Hinweis des Gerichts haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 25. April 1994 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung haben sie unter Glaubhaftmachung vortragen lassen, ihre erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten seien bei dem Berufungsauftrag vom 5. April 1994, dem letzten Tag der Berufungsfrist, versehentlich davon ausgegangen, daß das Urteil erst am 7. März 1994 eingegangen sei. Der am 7. April 1994 bei den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten eingegangene Berufungsauftrag habe am 5. April 1994 vorab mit Telefax übermittelt werden sollen. Damit wäre sichergestellt gewesen, daß die Berufung noch an diesem Tag eingelegt worden wäre. Das richtig adressierte und überprüfte Schreiben sei jedoch von der sonst zuverlässigen Mitarbeiterin versehentlich an eine falsche Faxnummer durchgegeben worden. Ferner haben die Beklagten vortragen lassen, durch die Aushändigung des Urteils an einen nur "gelegentlichen" Mitarbeiter sei eine wirksame Zustellung nicht erfolgt und die Berufung schon deshalb fristgerecht und haben am 26. Juli 1994 ihre Berufung begründet.

Das Oberlandesgericht hat mit am 25. Juli 1994 zugestellten Beschluß den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die hiergegen erhobenen Gegenvorstellungen vom 2. August 1994 mit Beschluß vom 8. August 1994 abgelehnt. Mit am 2. August 1994 zugestelltem Beschluß hat das Oberlandesgericht unter Hinweis auf den vorangegangenen Beschluß die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die am 9. August 1994 eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten, mit der ergänzend glaubhaft gemacht wird, im Falle einer notwendigen automatischen Wahlwiederholung drucke das hier verwendete Gerät eine Sendebestätigung nicht mehr aus, so daß der Fehler zunächst nicht festgestellt worden sei. Mit am 17. August 1994 eingegangenem Schriftsatz haben die Beklagten vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist beantragt und die sofortige Beschwerde wiederholt, soweit sie gegen den am 25. Juli 1994 zugestellten Beschluß gerichtet ist.

II. 1. Die sofortige Beschwerde gegen die am 25. Juli und 2. August 1994 zugestellten Beschlüsse ist zulässig. Hinsichtlich des die beantragte Wiedereinsetzung ablehnenden Beschlusses folgt dies aus der Berufungsbegründung in Verbindung mit den erhobenen Gegenvorstellungen, die innerhalb der Frist des § 577 Abs. 2 ZPO bei Gericht eingegangen sind. Diese Schriftsätze können nach ihrem Inhalt und im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf des Verfahrens in eine sofortige Beschwerde umgedeutet werden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 19. Aufl. § 519 b Rdn. 16 m.w.N.). Sie lassen erkennen, daß die Einlegung der Berufung für fristgerecht gehalten und auch eine Überprüfung der ablehnenden Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung begehrt wird, weil der Sachverhalt etwas anders gelagert sei, als das Oberlandesgericht in dieser Entscheidung angenommen habe. Die sofortige Beschwerde ist damit auch insoweit fristgerecht eingegangen (§§ 238 Abs. 2, 519 b Abs. 2, 577 Abs. 2 Satz 1, 574 ZPO). Auf den vorsorglich gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist kommt es somit nicht mehr an.

2. Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet. a) Das landgerichtliche Urteil ist mit der Aushändigung an den teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter der Kanzlei am 1. März 1994 wirksam zugestellt worden (§ 183 Abs. 2 ZPO). Die Beklagten haben nicht geltend gemacht, daß dieser Mitarbeiter nur ausnahmsweise oder nur mit untergeordneten Hilfsdiensten beauftragt gewesen sei, so daß eine Zustellung über ihn nicht bewirkt werden hätte können (vgl. die Beispiele bei Zöller/Stöber, ZPO 19. Aufl. § 183 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 51. Aufl. § 183 Rdn. 8). Die Berufung der Beklagten ist somit nicht innerhalb der Berufungsfrist bei Gericht eingegangen.

b) Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht zurückgewiesen. Die Berufungsfrist ist nicht ohne Verschulden der Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, das sie sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müssen, versäumt worden. Es kann offenbleiben, ob die Ansicht der sofortigen Beschwerde zutreffend ist, der Anwalt müsse den Sendebericht eines Faxes nicht selbst darauf überprüfen, ob der richtige Anschluß angewählt worden ist. Denn hier geht es nicht um diese Frage, sondern vielmehr um ein Organisationsverschulden des Anwalts, weil er keine ausreichende Anweisung zur sicheren Übermittlung von Telefaxen an sein Büropersonal erteilt hatte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Anwalt verpflichtet, durch entsprechende organisatorische Maßnahmen Fehlerquellen bei der Behandlung von Fristsachen in größtmöglichem Umfang auszuschließen. Für die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze mit Telefax bedeutet dies, daß die Pflicht des Anwalts zur Ausgangskontrolle erst dann endet, wenn feststeht, daß der Schriftsatz auch wirklich übermittelt worden ist. Dieser Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, kommt der Anwalt nur nach, wenn er seinen Mitarbeitern die Weisung erteilt, daß sie einen Einzelnachweis über den Sendevorgang ausdrukken lassen müssen, der die ordnungsgemäße Übermittlung anzeigt (BGH, Beschl. v. 24. März 1993, XII ZB 12/93, BGHR ZPO § 233 - Ausgangskontrolle 2; v. 29. April 1994, V ZR 62/93, BGHR ZPO § 233 - Fristenkontrolle 36). Da hier von der rechtzeitigen Erteilung des Auftrages an die beim Oberlandesgericht zugelassenen Anwälte, Berufung einzulegen, die Rechtzeitigkeit der Berufung abhing, mußte auf die Übersendung des Auftrags zwei Tage vor dem vermeintlichen Ablauf der Berufungsfrist die gleiche Sorgfalt verwendet werden, wie auf die Übersendung eines fristwahrenden Schriftsatzes selbst.

Die Beklagten haben nicht geltend gemacht, daß in der Kanzlei ihrer Prozeßbevollmächtigten eine solche Anweisung generell an das Büropersonal gegeben worden war. Die Anweisung, die Absendung des Telefaxes anderweit zu vermerken, reicht schon angesichts nie auszuschließender technischer Pannen eines solchen Gerätes nicht aus (vgl. BGH aaO.). Gerade wenn bekannt ist, daß das hier verwendete Gerät bei automatischer Wahlwiederholung eine Sendebestätigung nicht mehr ausdruckt, ist sicherzustellen, daß die Überprüfung auf Übermittlungsfehler durch geeignete Maßnahmen, z.B. durch einen Kontrollanruf, gewährleistet ist. Wäre hier so verfahren worden, wäre der Fehler bemerkt worden. Dann hätte entweder die Übermittlung an die richtige Faxnummer wiederholt oder der Auftrag hätte telefonisch erteilt werden können. In beiden Fällen wäre die Frist nicht versäumt worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.