Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.02.1996, Az.: 4 StR 752/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "schweren Raubes in drei Fällen, schwerer räuberischer Erpressung, Diebstahls mit Waffen in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, Diebstahls in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, Verkehrsunfallflucht in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, fahrlässiger Körperverletzung sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet, eine Sperrfrist nach § 69 a StGB bestimmt sowie verschiedene Gegenstände eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum Ausspruch über die Anordnung der Sicherungsverwahrung Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge, mit der die Verwerfung des Gesuchs zur Ablehnung des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit beanstandet wird, dringt nicht durch. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 15. Januar 1996 an, die auch durch das Vorbringen im Schriftsatz des Verteidigers vom 31. Januar 1996 nicht entkräftet werden.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch formelle Mängel des Beschlusses, durch den das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen wurde, rügt und insbesondere einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend macht, ist dies für die nach Beschwerdegrundsätzen zu treffende Entscheidung des Senats, ob ein Ablehnungsgrund vorlag (BGH NStZ 1984, 230 m.w.N.), rechtlich ohne Belang. Darüber hinaus führt der behauptete Mangel nicht zu einer Beschwer des Angeklagten; denn er hätte, wollte er nach der Bekanntgabe des Beschlusses an der Ablehnung des Vorsitzenden festhalten, sein Ablehnungsgesuch erneuern können (BGHSt 21, 85, 87 [BGH 13.07.1966 - 2 StR 157/66]; Pfeiffer in KK-StPO 3. Aufl. § 26 Rdn. 8 m.w.N.).

2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zu den Aussprüchen über die Bestimmung der Sperrfrist zur Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis und über die Einziehung keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Senat teilt insbesondere auch nicht die rechtlichen Bedenken der Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 2. und 12. wegen schweren Raubes. Der Tatbestand des Raubes erfordert, daß die Gewalt oder die qualifizierte Drohung eingesetzt werden, um die Wegnahme der Sachen zu ermöglichen; die Gewalt oder die Drohung müssen also zum Zweck der Wegnahme angewendet werden (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Gewalt 7 m.w.N.). Diese "finale Verknüpfung" zwischen der Gewaltanwendung im Fall II. 2. beziehungsweise der Bedrohung des Opfers mit der auf es gerichteten schußbereiten Gaspistole im Falle II. 12. und den Wegnahmehandlungen ist durch die Feststellungen genügend belegt. Daß die Geschädigte im Fall II. 12. schwerbehindert und auf einen Rollstuhl angewiesen war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Zustand machte sie deshalb noch nicht wehrlos, zumal sie über einen Notrufanschluß und ein Telefon verfügte, mittels derer sie Hilfe herbeiholen konnte. Ersichtlich um dies zu verhindern, rissen der Angeklagte und sein Mittäter diese Sicherungseinrichtungen heraus, bevor sie die Gegenstände der Geschädigten entwendeten. Daß dabei die vorangegangene Bedrohung mit der Waffe als aktuelle Androhung von Gewaltanwendung fortwirkte (vgl. BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3) und dies die Täter auch wollten, drängt sich hier auf. Ob der Einsatz der Raubmittel objektiv erforderlich war, ist rechtlich ohne Bedeutung (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Gewalt 5 mit zahlr. weit. Nachw.).

3. Dagegen kann die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht bestehenbleiben.

a) Das Landgericht stützt die Anordnung in erster Linie auf § 66 Abs. 1 StGB, dessen Voraussetzungen es in formeller Hinsicht für gegeben erachtet, ohne dies indes rechtsfehlerfrei darzulegen. Als frühere Verurteilung hat das Landgericht auch das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 12. Januar 1988 herangezogen, durch das der Angeklagte wegen "Diebstahls in 18 besonders schweren Fällen, in einem weiteren versuchten besonders schweren Fall, Diebstahls in neun Fällen und einem versuchten Fall und Urkundenfälschung" zu drei Jahren Jugendstrafe verurteilt worden ist, die er bis zum 22. September 1990 verbüßte (UA 4, 32). Die Gründe des angefochtenen Urteils lassen nicht erkennen, ob der Richter in dem früheren Verfahren wenigstens bei einer der Taten eine Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verhängt hätte, wenn er diese Tat gesondert abgeurteilt hätte. Darauf kommt es aber an, denn nur dann erfüllt eine für mehrere Taten einheitlich verhängte Jugendstrafe die Voraussetzung als Verurteilung im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB (st. Rspr.; BGHSt 26, 152, 154 f; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Verurteilungen 6 und 9). Bleibt deshalb offen, ob dies in bezug auf die Verurteilung vom 12. Januar 1988 zutrifft, muß auch die Verbüßung jener Jugendstrafe bei der Prüfung der Voraussetzungen der Nr. 2 des § 66 Abs. 1 StGB außer Betracht bleiben (vgl. Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 66 Rdn. 6).

b) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB läßt sich auch nicht allein auf die Verurteilungen des Angeklagten durch die Urteile des Amtsgerichts Recklinghausen vom 2. November 1989 zu einem Jahr Freiheitsstrafe wegen Diebstahls und des Amtsgerichts Hamm. vom 3. Dezember 1992 wegen Diebstahls zu einem Jahr und einem Monat Gesamtfreiheitsstrafe stützen. Daran ändert nichts, wenn - was das angefochtene Urteil hier nicht mitteilt, was aber im Hinblick auf die einbezogene Strafe von sechs Wochen Freiheitsstrafe naheliegt - das Amtsgericht Hamm wegen des von ihm abgeurteilten Diebstahls eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt hat. Damit lägen zwar die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB vor. Indes kann den im Urteil mitgeteilten Vollstreckungsdaten (UA 6) nicht entnommen werden, daß der Angeklagte wegen "dieser Taten" - jedenfalls vor der letzten der in der vorliegenden Sache abgeurteilten Taten (Fall II. 14; Tat vom 3. Juni 1995) - mindestens zwei Jahre Freiheitsstrafe verbüßt hat (§ 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das erscheint zumindest zweifelhaft, zumal die "restlose Verbüßung der Strafhaft" (UA 6) erst nach der erneuten Inhaftierung des Angeklagten erfolgte.

c) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann aber auch nicht nach § 66 Abs. 2 StGB bestehenbleiben. Zwar sind - wie die Strafkammer zu Recht annimmt - die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB gegeben. Die Unterbringung nach dieser - subsidiären - Vorschrift (BGH StV 1994, 479) liegt aber im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß und aus welchen Gründen der Tatrichter von seiner Entscheidungsbefugnis Gebrauch gemacht hat (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2, 4, 5 m.w.N.). Dagegen war - wie die die Begründung der Maßregelentscheidung einleitende Formulierung "war ... die Unterbringung ... anzuordnen" belegt (UA 31) - die Strafkammer sich entweder nicht bewußt, daß es sich bei § 66 Abs. 2 StGB um eine Ermessensentscheidung handelt, oder sie hat von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht. Das ist fehlerhaft (vgl. Senatsbeschluß vom 11. April 1995 - 4 StR 46/95). Der Tatrichter mußte bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens insbesondere erwägen, welche Wirkung der Vollzug der zwölfjährigen Freiheitsstrafe auf den erst 28jährigen Angeklagten haben wird (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 4 und 5) und ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung unter diesen Umständen unerläßlich ist (vgl. Dreher/Tröndle aaO. § 66 Rdn. 20 m.w.N.). Daß dies hier zu bejahen ist, versteht sich ungeachtet der Umstände, die das Urteil unter dem Gesichtspunkt des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur Person des Angeklagten erörtert, keineswegs von selbst.

Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter deshalb wiederum die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB anordnen, wird dies besonders eingehender Erörterung in den Urteilsgründen bedürfen.