Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.04.1995, Az.: 4 StR 46/95

Das Landgericht hat die Angeklagten R. und H. jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren und den Angeklagten K. zu einer solchen von neun Jahren verurteilt und hinsichtlich aller drei Angeklagten die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Ferner hat es einen Pkw Audi 100 des Angeklagten R. für verfallen erklärt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben nur in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Die Verfahrensbeschwerden der Angeklagten greifen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 8. und 9. März 1995, die auch durch das weitere Vorbringen der Beschwerdeführer nicht entkräftet werden, nicht durch; auf die von dem Angeklagten K. erhobene, allein die Anordnung der Sicherungsverwahrung betreffende Aufklärungsrüge kommt es nicht an, weil die Maßregel aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben kann (s.u. II. 4.).

Zur Rüge VIII. der Revisionsbegründung des Angeklagten H. bemerkt der Senat, daß das Urteil auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler schon deshalb offensichtlich nicht beruhen kann (§ 337 StPO), weil der - in dem rechtlichen Hinweis fehlerhaft zitierte - § 67 d Abs. 1 Satz 3 StGB die Sicherungsverwahrung gerade nicht betrifft (vgl. Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 67 d Rdn. 3 a).

II. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrügen ergibt folgendes:

1. Hinsichtlich der Tat vom 22. Oktober 1991 (Fall D.XI der Urteilsgründe) könnte der die Angeklagten R. und K. betreffende Schuldspruch keinen Bestand haben. Ohne Rechtsfehler hat die Schwurgerichtskammer die beiden an der Tat beteiligten Angeklagten insoweit allerdings der versuchten schweren räuberischen Erpressung für schuldig befunden. Dagegen tragen die bislang getroffenen Feststellungen deren Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen schweren Raubes nicht, weil offen bleibt, ob zwischen der Wegnahme der Handtasche und der gegen die Putzfrau zuvor verübten Gewalt die erforderliche finale Verknüpfung bestand (vgl. BGHR StGB § 249 Abs. 1 Gewalt 5 und 7 m.w.Nachw.; andererseits BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3). Der Senat sieht jedoch davon ab, die Sache zu weiterer Aufklärung dieser Tat zurückzuverweisen. Statt dessen beschränkt er mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung insoweit gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten schweren räuberischen Erpressung.

Dies führt bei den Angeklagten R. und K. zur Änderung der sie betreffenden Schuldsprüche, läßt aber den den Angeklagten R. betreffenden Einzelstrafausspruch von sieben Jahren Freiheitsstrafe unberührt. Der Senat schließt im Hinblick darauf, daß das Landgericht gegen diesen Angeklagten bereits im zeitlich früher liegenden Fall D.VI der Urteilsgründe (Tat vom 30. April 1991) wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung auf eine Einzelstrafe in dieser Höhe erkannt hat, aus, daß es im Fall D.XI eine niedrigere Einzelstrafe festgesetzt hätte, wenn es den Angeklagten anstelle der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener versuchter schwerer räuberischer Erpressung und schweren Raubes nur der versuchten schweren räuberischen Erpressung (in Tateinheit mit Diebstahl) für schuldig befunden hätte.

Dagegen führt die Änderung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten K. zur Aufhebung der in diesem Fall verhängten Einzelstrafe von sechs Jahren Freiheitsstrafe, weil es sich bei diesem Angeklagten, anders als bei dem Mitangeklagten R., um die erste ihm hier zur Last gelegte Tat handelte und schon deshalb nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Landgericht die Beteiligung des Angeklagten K. an dieser Tat milder beurteilt hätte, wenn es sie nicht auch als schweren Raub bewertet hätte.

2. Im Fall D.XIII der Urteilsgründe (Tat vom 18./20. Oktober 1991) kann die Verurteilung der Angeklagten H. und K. wegen vollendeten Diebstahls nicht bestehen bleiben. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kommt insoweit nur eine Bestrafung wegen Versuchs in Betracht. Das Landgericht erblickt die Vollendung des Diebstahls ersichtlich darin, daß die Angeklagten nach dem mißlungenen Tresoraufbruch vor Verlassen des Bankgebäudes "die Kamera der Raumüberwachungsanlage mit (nahmen), da der Angeklagte K. bei der Tatausführung nicht maskiert war" (UA 57). Damit hat die Strafkammer hinsichtlich der Kamera die in § 242 StGB vorausgesetzte Zueignungsabsicht jedoch nicht dargetan. An einer solchen fehlt es, wenn der Täter - wie es hier naheliegt - eine fremde Sache nur wegnimmt, um sie - etwa als Beweismittel - beiseitezuschaffen oder zu vernichten (vgl. BGH NJW 1977, 1460, 1461 m.w.N.).

Die Änderung des Schuldspruchs führt in diesem Fall zur Aufhebung der gegen die Angeklagten H. und K. erkannten Einzelstrafen. Der Senat macht insoweit von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 StPO Gebrauch und setzt in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift im Hinblick darauf, daß das Landgericht in dem nach Art und Umständen gleichen, ebenfalls nur bis zum Versuch gediehenen und zudem zeitlich vorangehenden Fall D.XII der Urteilsgründe den Angeklagten H. zu einem Jahr und den Angeklagten K. zu neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat, diese Einzelstrafen auch im Fall D.XIII fest. Die Angeklagten werden hierdurch unter keinen Umständen beschwert.

3. Die den Angeklagten K. betreffende Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafe im Fall D.XI (s.o. 1.) und die Herabsetzung der Einzelstrafe im Fall D.XIII (s.o. 2.) haben die Aufhebung der gegen diesen Angeklagten erkannten Gesamtstrafe zur Folge. Dagegen hat die geringfügige Milderung der Einzelstrafe im Fall D.XIII beim Angeklagten auf den ihn betreffenden Gesamtstrafenausspruch keinen Einfluß, weil angesichts der Vielzahl und Höhe der Einzelstrafen auszuschließen ist, daß sich dieser Umstand auf die Festsetzung der Gesamtstrafe ausgewirkt hat.

4. Die Aufhebung der gegen den Angeklagten K. erkannten Einzelstrafe im Fall D.XI und der Gesamtstrafe erfaßt auch die diesen Angeklagten betreffende Anordnung der Sicherungsverwahrung, zumal die Begründung dieser allein auf § 66 Abs. 2 StGB gestützten Entscheidung auch für sich genommen nicht frei von rechtlichen Bedenken ist.

Liegen die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vor, so hängt die Anordnung der Maßregel im wesentlichen davon ab, ob ein Hang zu erheblichen weiteren Straftaten zu bejahen ist, aufgrund dessen der Angeklagte für die Allgemeinheit gefährlich ist (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Das Vorliegen eines solchen Zustandes ist unter sorgfältiger Gesamtabwägung des Täters und seiner Taten im Urteil darzulegen (BGHR StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 2 und Hang 1). Dazu gehört regelmäßig auch die Mitteilung, wie sich der gemäß § 246 a StPO zu hörende Sachverständige über den Hang und die hangbedingte Gefährlichkeitsprognose geäußert hat, und eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Befundergebnis. Daran fehlt es hier, so daß der Senat nicht prüfen kann, ob die Anordnung der Maßregel auf einer ausreichenden Grundlage beruht.

Im übrigen begegnet der Maßregelausspruch gegen den Angeklagten K. auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer, wie die Formulierung "war ... anzuordnen" (UA 132) belegt, sich entweder nicht bewußt war, daß es sich bei § 66 Abs. 2 StGB um eine Ermessensentscheidung handelt, oder sie von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2, 4 und 5). Der Tatrichter hat bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens zu erwägen, welche Wirkungen ein langjähriger Strafvollzug auf den - 1940 geborenen - Angeklagten haben wird (BGHR aaO. 4 und 5) und ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung unter diesen Umständen unerläßlich ist (vgl. Dreher/Tröndle aaO. § 66 Rdn. 20 m.w.Nachw.). Daß die Strafkammer dies, und damit Umstände, die auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung sprechen könnten, in ihre Überlegungen mit einbezogen hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

5. Schließlich hält auch die Anordnung des Verfalls des Pkw Audi 100 des Angeklagten R. im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Angeklagte hat - wie die Strafkammer ausdrücklich feststellt - dieses Fahrzeug mit Geld bezahlt, das er bei seinen Straftaten erbeutet hat (UA 132). Bei dieser Sachlage kommt die Anordnung des Verfalls des Pkw nicht in Betracht. Daß den durch die von dem Angeklagten R. verübten Taten Verletzten Ansprüche gegen diesen Angeklagten entstanden sind, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls in Bezug auf die Tatbeute entgegenstünden, liegt auf der Hand. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB erfaßt aber auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die Stelle der Tatbeute tretenden Surrogate (vgl. BGH NJW 1986, 1186 [BGH 19.11.1985 - 1 StR 522/85] m.w.Nachw.; Dreher/Tröndle aaO. § 73 Rdn. 10).

III. Der Senat verweist die nur noch den Angeklagten K. betreffende Sache, nachdem keine die Zuständigkeit der Schwurgerichtskammer begründende Tat mehr Gegenstand des Verfahrens ist, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück.